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从同卵生殖的孪生兄弟也是兄弟 谈侵犯植物新品种权的鉴定方式和标准/武合讲

作者:法律资料网 时间:2024-07-15 23:57:02  浏览:8119   来源:法律资料网
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从同卵生殖的孪生兄弟也是兄弟
谈侵犯植物新品种权的鉴定方式和标准

武合讲
(菏泽学院 山东信法律师事务所 山东菏泽 274030)
目前,我国法院在审理不属于主要农作物或林木以及种子标签上标注的品种名称、品种审定编号、品种的特征特性与品种权品种不同的侵犯植物新品种权纠纷案件时,通常采用DNA指纹技术、酯酶同工酶电聚焦电泳和盐溶蛋白电泳的方法对授权品种和被控侵权品种进行鉴定;依据电泳图谱相似程度作标准,认定是否侵权。这种方法虽然快捷,但其合法性、科学性、、准确性均值得商榷。以这种鉴定方法得出的鉴定结论作为认定侵权的直接根据,既没有法律依据,其判决结果又难免是错案。举个极端的例子,同卵生殖的孪生兄弟之间的DNA是100%相同的;如果哥哥实施了强奸杀害幼女的行为,用电泳法测定其弟的DNA与实施强奸行为人的DNA相同,据此对弟弟以强奸罪判处死刑,其判决结果将是100%的错案;由孪生兄弟的亲朋或者同事依据其音容像貌等特征和其气质、学识、能力等特性进行识别,就不会错把弟弟当哥哥。作者据此认为:合法的、科学的鉴定方式应是田间种植鉴定而不是电泳法测定;鉴定标准应是品种之间性状的特异性而不是电泳图谱的差异性。
一、田间种植鉴定的合法性。
(一)、新品种的选育和审定及新品种的特征特性的鉴定,依法应在田间种植的条件下进行。
《种子法》规定:主要农作物或林木品种在推广前应当通过国家级或者省级审定;应当审定的农作物或林木品种未经审定通过的,不得发布广告,不得经营、推广。《主要农作物品种审定办法》规定:申请审定的品种应当具备特异性、稳定性、一致性等条件;品种试验包括区域试验和生产试验,区域试验应当对品种的丰产性、适应性、抗逆性和品质等农艺性状进行鉴定;生产试验是在接近大田生产的条件下,对品种的丰产性、适应性、抗逆性等进一步验证,同时总结配套栽培技术。上述法规证明,主要农作物或林木的新品种必须在田间接近大田生产的条件下种植,进行区域试验、生产试验。新品种是在接近大田生产的条件下进行品种实验,是在田间对品种的丰产性、适应性、抗逆性、品质以及其特异性、稳定性、一致性等特征特性进行一系列的鉴定才选育出来的,而不是在实验室内用按电钮的方法电泳出来的。新品种的选育和审定必须在田间种植条件下进行,品种的鉴定也应在田间种植条件下进行。法规没有规定可用物理、化学的方法对植物新品种进行选育和鉴定。采用化学的方法提取植物蛋白质和氨基酸,采用物理的方法电解分离蛋白质,对比蛋白质分离图谱以鉴定植物新品种的特征特性的所谓电泳测定法,是没有法律依据的。
(二)、将植物在田间种植生长出的特征特性即表现型与审定公告公布的及品种权申请公告的新品种的特征特性相对照,鉴定两个品种是否具备同一性,符合法律规定。
《种子法》规定:通过审定的主要农作物或林木品种由审定部门公告。如“鲁白16号”大白菜杂交种是由山东省品审委审定公告的。山东省农作物品种审定委员会(97)鲁农审字第2号文件即关于公布第十九批审定认定品种的通知(即山东省品种审定公告),公告的内容是“鲁白16号”大白菜等作物品种的选育经过和特征特性,其选育经过是在田间进行的,其特征特性是在田间种植的情况下与对照品种进行比较表现出来的。将“鲁白16号”的被控侵权品种“丰抗78”进行田间种植,根据其种植后表现出的特征特性与相邻种植的和通知公告的“鲁白16号”的特征特性相对照,进行差异性遗传学分析,即可鉴定他们是否同一品种。
由于审定公告仅公告了“鲁白16号”的特征特性,没有公告“鲁白16号”的电泳分离图谱,所以,无法将“丰抗78”的电泳图谱与山东省品审委公告的“鲁白16号”的电泳图谱相对照。没有对照就没法鉴定。其它机构(包括鉴定机构)不是法定的品种审定机构,依其制作的电泳图谱作对照,没有法律依据。
(三)、新品种在田间种植条件下表现出的特征特性是品种权保护的范围,其电泳图谱不属品种权保护的范围。
《农业植物新品种保护公报》公告的申请品种权的说明书,其内容是育种过程和申请品种的育种方法及其主要特征特性等。其中的特征特性,特别是该品种的特异性主要是在田间种植条件下与对照品种相比较表现出来的,是经公告被公众知悉和认可的。《保护公报》没公告新品种的电泳图谱,其电泳图谱不为公众所知和认可,不是品种权保护的范围。
(四)、田间种植鉴定是法定的鉴定程序。
对被控侵权品种是否授权品种进行的鉴定,属于种子真实性鉴定。农作物种子真实性鉴定,应依据GB/T3543.5-1995进行。GB/T3543.5-1995 规定,“种子真实性是指供检品种与文件记录是否相符。”田间小区种植鉴定是GB/T3543.5-1995规定的鉴定程序,而其开章明义地指出:“田间小区种植是鉴定品种真实性和测定品种纯度的最为可靠、准确的方法。”该标准未规定电泳法是测定植物品种真实性的程序,所以,应当采用国家标准GB/T3543.5-1995进行植物品种真实性鉴定。在有国家标准的情况下,不应采用不属国家标准的电泳法进行蛋白质测定。
二、田间种植鉴定的科学性。
(一)、依据遗传学理论,根据表现型判断的结果比较可靠。
一个植物品种的特征特性,是其内部基因(称为基因型)和外部环境条件共同作用下表现于外部的性状(称为表现型),即植物品种的特征特性是内因(基因)和外因(环境条件)共同作用的结果。一个植物品种有什么样的表现型必有什么样的基因型,但有什么样的基因型不一定就有什么的表现型。高产品种虽有高产基因,在肥水充足的良田虽表现高产,但在旱薄地不能高产;而低产品种无论在良田或旱薄地均不能高产,即是这个道理。
田间种植鉴定在鉴定外部性状的同时测定了其内在基因;而电泳法测定只能测定内部基因,不能测定作为品种权保护的特征特性等外部性状。田间种植鉴定依据的是植物品种表现出的特征特性,而电泳法测定依据的是种子籽粒分离出的蛋白质、氨基酸等生物大分子在电场影响下的移动。植物品种经种植表现出什么样的特征特性必有什么样的基因;而电泳分离出植物品种含有某种基因,在没有适宜的条件下,该种基因不会发生作用,表现不出性状。男人有长胡须的基因,但如认定没长胡须的小男孩是女人,将是幼稚可笑的。田间鉴定既鉴定了内因又鉴定了外因,能鉴定植物的特征特性;电泳测定仅能考查内因,不可能测定植物的特征特性;所以田间鉴定较电泳测定科学。
(二)、依据概率论理论,田间种植鉴定具有代表性。
1、样本的代表性。依据GB/T3543.2-1995(农作物种子检验规程.扦样),大白菜种子田间种植鉴定送检样品最小重量是100克。由于没有电泳法测定大白菜种子真实性和纯度的法定标准,参照电泳法测定大麦、小麦种子纯度(注意:不是真实性)的国家标准,包括各种药剂、溶剂在内,样品吸取量也仅为10-20微升(UL)。不足20UL的液体与100克籽粒的代表性相比,谁大谁小不言自明。
由于电泳法测定取样太小,代表性太差,出现错将相同品种误定为不同品种或错将不同品种误定为相同品种的概率太大,所以,电泳法不如田间种植法科学。
2、差异性分析的准确性。田间种植鉴定种子的真实性,其鉴定结论是通过对调查数据进行统计分析后,根据其差异性大小判定是否具有同一性的。如果被控侵权品种与授权品种差异的概率小于或等于1%,证明其极可能是同一品种(概率论称为差异极不显著);如果概率小于或等于5%,证明其可能是同一品种(概率论称为差异不显著)。法院据此下判,判定其是同一品种的正确率就达95-99%以上,能达到高度盖然性的证明标准。
因为同一种作物不同的品种之间差异性很小,一个新品种能比对照品种增产5%或增加一个优良性状或淘汰一个不良性状就很好了;如果能增产10%或改进一个质量性状将是极好的品种。如“鲁白16号”比其对照品种“鲁白10号”在1995年增产仅为1.6%,其仍被审定为新品种。一个质量性状对应的往往是一个基因或几个基因,品种间一两个质量性状的差异或百分之一点多的数量性状的差异,靠几微升的溶液测定,并用其测定结果判决是非,风险性太大。所以,国家没有将电泳测定法列为品种真实性鉴定的方法,未制定其标准。
三、田间种植鉴定的可行性。
田间种植鉴定是小区鉴定,一般小区面积只有几平方米,用种量较少,国家保藏中心有足够数量的种子供鉴定所用。即使国家保藏中心保藏的授权品种的种子量不能满足田间种植鉴定用种,依据《植物新品种保护条例》实施细则的规定,品种权人也应提供鉴定所用的种子。作为品种权人,不可能提供不出供鉴定所用的种子。所以,田间种植鉴定是可行的。
四、对杂交种进行田间种植鉴定的特殊性。
对杂交种,品种权保护的范围是杂交种本身和其父、母本特定的杂交组合。这就是说,品种权既不保护杂交种的种子,也不保护其父本与母本反交产生的杂交种;还不保护其亲本本身;更不保护其亲本与其它繁殖材料杂交产生的杂交种即授权杂交种的同父异母兄弟、同母异父兄弟以及表兄弟、堂兄弟等。但是,授权杂交种的双亲均与授权杂交种有50%的核基因或性状一样;两亲本的反交杂交种,与授权杂交种的核基因100%一样,只有少量的细胞质基因不同,其性状相同处在98%以上;授权杂交种的亲本与其它繁殖材料杂交产生的杂交种,均是授权杂交种的同父异母或同母异父兄弟,应有50%以上的基因一样;授权杂交种的种子即F2,虽为分离世代,但仍有绝大多数与授权杂交种的基因和性状相同。总之,授权杂交种与其父、母以及同父异母兄弟或异父同母兄弟基因型和表现型差异很小,不进行田间种植鉴定,很难区分其差异性即特异性。
杂交种本身不具有稳定性。它不像常规品种能够“种瓜得瓜,种豆得豆”,其自身具有稳定性。杂交种的亲本是常规品系,其上下代之间性状遗传具有稳定性,这是杂交种稳定性的真正含义。杂交种的真实性鉴定要比常规种真实性鉴定复杂得多。
五、应用电泳法测定受限制。
目前,科学已测定清楚玉米、水稻 、小麦的全部基因及其排序,并绘制了其基因图谱,所以,对玉米、水稻、小麦等已绘制基因图谱的作物,采用电泳法或其它方法测定其基因,用其基因图谱与标准基因图谱对照,可以测定其品种纯度。对于基因的排序未测定清楚,未绘制出基因图谱的农作物,无法采用电泳或DNA分析方法对其差异性进行测定。这也是我国法定检测机构承办用电泳法测定玉米种子纯度,而不承办用电泳法测定大白菜等杂交种的种子纯度的缘由所在。
六、关于鉴定机构、鉴定人员的资质问题。
根据《种子法》,品种是经国家级或省级品种审定委员会审定通过的。对经其审定的品种的特征特性,该品种审定委员会最清楚,对品种的真实性最有发言权。所以,审定该品种的品种审定委员会是最适宜的鉴定机构。品种审定委员会由科研、教学、生产、推广、管理、使用等方面的专业人员组成,各专业委员会由9-13人组成,各专业委员具有高级专业技术职称,对其审定的品种,具有相应的鉴定资格。人民法院可以按照《人民法院关于司法鉴定工作暂行规定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的规定,将相应的品种审定委员会及其各专业委员记入社会鉴定机构和鉴定人名册,根据鉴定品种对品种审定委员会及其各专业委员的要求,选择和委托其进行司法鉴定。

作者:武合讲 山东信法律师事务所律师 菏泽学院教师 住址:山东省菏泽市东方红西街9号菏泽学院农学部(原菏泽农校) 办公地址:菏泽市中华西路1号家具市场三层山东信法律师事务所 邮编:274030
电话:05305580148 13605306590




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正确处理村民自治条件下村“两委”关系
努力建设管理民主的社会主义新农村

中共扬州市邗江区委党校 李 彦

坚持解放思想、实事求是、与时俱进,从宏观与微观,理论与实践的结合上,进一步研究和探索在村民自治条件下,村“两委”工作运行机制,有助于更好地发挥农村党支部的领导核心作用,巩固党在农村的执政根基;有助于推进农村民主政治的健康发展,进而为实现农村全面小康,建设“生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主” 的社会主义新农村提供政治组织保障。
一、村民自治条件下,村党支部和村委会之间存在矛盾和问题
具体农村工作实践中对村党支部和村委会之间的职能和作用的界定上,存在着不少模糊的、错误的认识。主要表现在:
一是认为“党支部既然是领导核心,因此就应该包揽村里的一切事务。”目前,有为数不少的村党支部书记认为党支部要发挥领导核心作用就是要对村里的一切事务都要说了算,不然的话党支部就是被架空了,就是不要党的领导了,因此,对村里的事务不管大小都要亲自过问,一个人说了算,这种认识显然是不正确的。党支部统揽全局,但不能包揽一切具体事务。面对村民自治的新形势。党支部必须改变传统的思维方式,健全党支部领导下的分工负责制,对于村委会职责范围内的事务,党支部应该支持并放手让他们自行办理。
二是有些村民和村委会干部认为“村党支部的领导是政治领导,搞好党组织的自身建设就行了,经济工作和村务工作就不要管了。”个别村庄甚至出现了“土地现已分到户,自己种地不用党支部;村民自治自己做主,用不着乡镇政府”的错误认识。这种认识显然也是不正确的,因为党的领导是具体的,而不是抽象的,特别在农村基层更是如此。中央对村党支部建设提出的“五个好”要求之一,就是要有一条发展经济的好路子。经济工作是党的中心工作,党组织领导经济工作责无旁贷;村里的重要事务,当然要由村党组织把关定向,也需要乡镇政府的业务指导。
三是部分村认为“现在是村民自治了,村党支部的作用不大了。”认为村委会的作用应该比村党支部大,村委会代表村民管理村里的事务,党支部只要管好村里那几个党员就行了,其余没什么作用。这种认识显然也是错误的。发挥社会主义民主,要“在党的领导下有步骤、有秩序地进行”。村民自治必须在党组织的领导下进行,这一点决不能动摇。
四是部分新当选的村委会干部认为“村委会比党支部的权力大,党支部得听村委会的。”理由是“村委会是全体村民选的,党支部则是占村民人数很少的党员选的。村委会比党支部拥有更广泛的群众基础。”这自然是非常错误的。中国共产党是社会主义事业的领导核心,否定党的领导,就等于否定了社会主义制度。最根本的问题不在于是谁选的,而在于选出的人是否代表党和人民的利益。
五是认为“村委会主任是村民选的,代表村民利益,党支部书记是上级党委任命的,代表领导干部的利益,应该改变过去支部书记说了算的做法,由村主任说了算。”不少村民认为,如果村主任上台后说了不算,就不叫村民自治,如果是支部书记说了算,那他就只听上级党委的,不会捍卫村的利益。这种思想也是不对的。国家颁布《中华人民共和国村民委员会组织法》最直接的出发点是尊重和保障农民的民主权利,最直接的目的是扩大农村基层民主,并不是由原来的支部书记说了算,改成由村主任说了算。
由于存在以上的认识误区,村党支部和村委会在相互关系的处理上常常出现比较严重的矛盾和问题。
二、村民自治条件下,村党支部与村委会产生矛盾和问题的原因分析
一是村党支部领导方式和管理模式面临挑战。长期以来,我国农村政权虽是“二元制”,但是在具体运作过程中,往往是“一元化”,即农村党支部既是村里的最高的领导者,又是村里的最主要管理者。在一元权力结构条件下,村党支部的领导方式基本上是垂直式的,采取一统到底的管理模式,直接控制农村的社会政治、经济和文化。
在村民自治条件下,村民通过村委会实现自我管理、自我教育、自我服务,这就使村党支部的工作环境发生了很大变化。在实行村民自治之前,村党支部是农村基层唯一重要的政治组织。随着村民自治的深入发展,村民委员会在农村中发挥着越来越重要的作用。村民自治改变了村党支部的政治生态。原有的农村一元权力结构的制度基础是自上而下的乡镇任命,而新的二元权力结构则导入了村民自下而上的民主授权机制,村级组织权力的合法性来源发生了变化。村委会依法由村民直接选举产生,其权威的树立主要依赖村民对其工作的绩效评估,而不是村党支部或乡镇的检查评估。过去,村级经济资源和政治资源都掌握在党支部手中,而现在这两种资源发生了分流,村委会要掌握经济资源和一部分政治资源,而且这一部分权力受法律保护。然而,面对农村基层管理工作中出现的新情况,一部分村党党支部尤其是支部书记,仍然习惯于一元化的领导方式,事无巨细都得由自己说了算,方式、方法十分陈旧,仍然沿用过去那种僵化的工作方式,习惯于行政命令,甚至以言代法,以权代法,结果既处理不好与村委会的关系,也激化了与村民之间的矛盾,最终破坏了农村民主政治建设和农村生产力的健康发展,引发农村社会的不稳定因素,使村民自治的规范运作难以进行。村民自治后要求党组织进一步发挥领导核心作用与目前村党支部自身建设的滞后产生了很大的矛盾和问题。
二是制度设计的缺陷,国家有关法律和政策对村党支部和村委会的职权规定不清晰不明确。《党章》规定:“街道、乡、镇党的基层委员会和村党支部,领导本地区的工作,支持和保证行政组织、经济组织和群众自治组织充分行使职权”。《村民委员会组织法》也规定:“中国共产党在农村的基层组织,按照中国共产党章程进行操作,发挥领导核心作用”。《中国共产党农村基层组织工作条例》对“两委会”关系的规定比上述两个文件具体了一些:“乡镇党的委员会和村党支部是党在农村的基层组织,是党在农村全部工作和战斗力的基础,是乡镇、村各种组织和各项工作的领导核心”,村党支部“领导村民委员会、村集体经济组织和共青团、妇代会、民兵等群众组织,支持和保证这些组织依照国家法律法规及各自章程充分行使职权”。这就是说,实行村民自治以后,村党支部在农村中仍处于领导地位,发挥“领导核心作用” ,为村“两委会”的工作开展及关系处理奠定了一定基础,但对村党支部发挥领导核心作用、对村“两委会”关系的规定都过于抽象,缺乏可操作性。这就使得党支部的领导核心作用在理念上是清楚的,但在运行层面的落实上却遇到了难题。村党支部对村委会和其他村级组织如何进行政治、思想和组织领导?以何种方式实现领导核心地位?对于一个具体的村庄来说,什么样的事情应该由村支部决策?什么样的事情应该由村委会决策?决策的程序如何实施?如何体现党支部的领导核心作用?产生问题以后应该如何追究责任?等等,这一切问题,都缺乏可操作性的规范。 这一问题的存在,已在一定程度上动摇了村党支部的领导核心地位,也影响到村民自治的健康发展,在实践中必然造成村“两委”关系的矛盾和摩擦。
三是有些乡镇党委和政府推行政务,指导村务时理所当然地把村党支部当作自己的依靠力量和忠实的“嫡系部队”,而将村委会当作怀疑对象和“异己力量”,在农村两套班子中搞亲疏关系,不可避免地制造“两委”对立。
另外还有素质问题,部分“两委”干部思想政治素质偏低,法纪观念淡薄;历史的惯性,宗族、家族因素也从中起了推波助澜的作用。
三、建立科学高效的村“两委”工作运作机制,推进管理民主的社会主义新农村建设
胡锦涛同志指出:“要切实理顺党支部和村委会的关系,建立健全党支部领导下的村民自治运行机制”。 他还进一步指出:“对这个问题,各地要高度重视,认真研究解决。”“要建立健全村党支部领导下的村民自治运行机制。”
调查发现,凡村党支部与村委会之间存在矛盾和摩擦的,问及产生矛盾和摩擦的原因,有70.2%的村支部书记反映是由体制和机制不顺产生的,由此看来,理顺“两委”之间的相关机制,对于化解和消除“两委”之间的矛盾和摩擦至关重要。
一是要理顺决策机制。建立“两委”联席会议制度是一种比较有效的决策形式。“近年来,许多地方在实践中创造出由村党支部召集、书记主持的村党支部和村委会联席会议制度,在民主协商基础上对村级重大事务进行决策,然后按照各自的职能组织实施,这样既保证了村党支部的领导地位,又发挥了村委会的作用。建立了这一制度并认真坚持的村,村党支部和村委会的关系一般都比较协调,各项工作也开展得比较顺。对这一做法,各地可继续进行探索和总结。” 联席会议主要讨论研究本村的各项重大问题,而重大问题的最后决定,则要通过建立和履行必要的决策程序来做出。一般应履行下列程序:初步方案由村“两委”研究提出,或由本村1/10以上村民联名提出,交“两委”联席会议讨论;先召开党员大会或党员代表会、党员议事会征求意见,再召开村民代表议事会征求意见;根据征求意见情况,“两委”联席会议对初步方案进行修改、补充,形成方案;将方案提交村民会议或村民代表会议讨论决定,通过后付诸实施。
二是要理顺管理机制。村级管理工作,要走制度化、民主化、法治化的路子,努力做到村里各项事务的管理都有章可循。包括对村干部的管理、村民管理和村务管理,都应当建立健全一系列规章制度。对村干部的目标管理、民主监督、培训、报酬以及审计,都应该制定相关制度。对经岗位评定不合格的干部,党支部要按规定程序提出诫勉、警告、限期改正,直到撤职或按法定程序予以罢免,使农村“两委”班子和干部的目标责任、行为规范始终处于党组织和党员、群众的监督之下。对村民的管理,也应当制定一系列制度,体现在村民自治章程或村规民约中,把村民的社会活动纳入到法治化轨道。村务的管理,包括村级财务管理、档案管理、村务公开,也要用一系列制度来规范。
三是要理顺权力机制。实行具体事务的管理权和监督权的分离。根据《村民委员会组织法》的规定,村委会是村民会议和村民代表会议的执行机构,享有村务管理权,又负责召集村民会议和村民代表会议,组织村务公开。在村民自治的实践中,村民会议、村民代表会议和村务公开是对村务管理进行有效监督的主要形式、而《村民委员会组织法》同时规定“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”,“村民委员会办理本村的公共事务和公益事业”。这势必造成村委员会集村务管理权和监督权于一身。2002年,浙江省富阳市春江街道某村有五分之一以上村民联名要求罢免村委会主任,而村委会主任不肯召开村民会议,致使罢免程序难以启动。这说明《村民委员会组织法》中的这一制度设计存在着严重缺陷 。因此,有必要进一步修订和完善《村民委员会组织法》。在现实中导致村支部不愿放权而成为管理权和监督权的实际拥有者。因此,进一步修订和完善后《村民委员会组织法》必须明确规定实行村务管理权和监督权的分离,把村务管理权交给村委会。而把召集村民会议和村民代表会议和组织村务公开的权力赋予党支部。村委会依法行使财产权和经济合作社法人权等行政管理职能。这些应该看作是村民自治的硬件部分,如果没有这些权力,村委会就无法正常工作。
村经济合作社是村级社区性、综合性的合作经济组织。建立这样的经济组织,无疑是符合发展社会主义市场经济和政企分开的要求的。许多地方规定“村经济合作社是全村集体所有资产的所有者代表,是经济法人组织”,“村党支部书记一般应兼任村经济合作社社长” 其实,这些规定与《村民委员会组织法》所规定的“村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”,存在着明显的职能重叠现象,使村级组织之间的职责、权限难以厘清。因此,有必要加以修改。村委会是村集体所有资产的法人代表,村经济合作社经营管理的资产应由村委会授权。如果按照这样的产权关系推论,村经济合作社应受村委会直接领导。这就要求村党支部必须依法保障村委员会行使这些权力。党支部在依法重新界定自己职能的基础上,要在有关方向性、政策性、全局性问题上实现自己更高层次的领导。如党支部要负责村经济合作社监事会工作,使村经济合作社的管理更趋于科学;要推动村财务管理等方面的建章建制,依据规章制度对村委会财务等工作实施监督,拥有对财务管理等方面的纠错权。村党支部不能既当代表者、监督者,又代行村委会职权,自己监督自己,这样必然失去代表者、监督者的可信度,失去村民的信任和支持。通过建立制度化的分权合作制度,使党支部在发挥领导核心作用的前提下,成为村民自治的推动力量,并不断增强自身的号召力和影响力。
四是要理顺工作机制。“两委”要建立健全议事规则和工作制度,包括集体领导、分工负责制度,例会制度等。鉴于村民自治制度和村委会工作制度在许多地方不太健全的实际情况,当前应着力健全村民会议和村民代表会议制度,着力健全村委会的办公会议制度。要实行村委会定期向党支部汇报工作制度和向村民会议或村民代表会议报告工作制度,党支部定期向党员大会或党员代表会报告工作制度。村委会一般每月应向村党支部汇报一次工作,日常工作中的一些大事、要事,要及时主动地向村党支部汇报;村委会每年至少向村民会议或村民代表会议报告一次工作。
五是要理顺用人机制。按照党管干部的原则,村里的干部无论是由选举产生,还是由任命确定,村党支部都有对候选者进行考察的责任。即使由村民直接选举产生干部,也应当遵循这一原则。村内各种组织的换届选举,都应当在村内党组织的领导下进行。确定村干部的职数,要由村党组织根据有关规定提出具体意见,报乡镇党委批准。
(正文完)

商主体严格法定原则在《公司法》中的体现
长春铁路运输法院 林号兵

商法基本原则是反映 一国商事法律的基本宗旨,对于各类商事法律关系具有普遍性适用意义或司法指导意义,对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律规则。
商法基本原则应是商事法律规范的高度抽象和概括,必须集中体现商法的基本价值观念,综合反映商法的宗旨和任务,对各类商事关系都要具有普遍的指导意义。
我国应将以下五个原则确定为商法的基本原则:(1)商主体严格法定原则;(2)维护交易公平原则;(3)保障交易迅捷原则;(4)保障交易确定性原则;(5)维护交易安全原则。
本文拟对商主体严格法定原则在《公司法》中的体现作以简要论述。
商主体是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素,商事主体制度健全与否,不仅涉及到交易相对人的利益,商事活动的繁荣,而且关系到市场秩序的稳定。因此,商法应以大量的强行法规则对商事主体的市场准入加以严格的控制。
第一,商主体类型法定。
商法对于商事主体的类型作出明确规定,投资者只能按照法定类型来设立商事主体,而不能任意创设法律未规定的商事主体。因此 ,投资者在创设或变更商事主体时,只能在法定范围内自由选择自己所希望的商事主体,否则,就无法得到法律的承认和准入。法律禁止在法定类型之外形成非典型的或“过渡性”的商主体。
根据我国《公司法》第八条的规定,我国公司的法定形式包括有限责任公司和股份有限公司。这实际上是在我国《公司法》中确立了一种责任制度——有限责任。有限责任公司和股份有限公司的确立,减轻了股东的责任,便于资本的筹集和出资转让。
在我国,是否承认无限公司,关键在于是否承认某些合伙组织的法人人格。就无限公司的实质而言,只不过是一种合伙企业,有些国家的法律之所以承认其为法人,只不过是立法技术上的一种抉择。不承认无限公司,并不等于不存在相应的企业形态;反之,承认无限公司,也不等于创设了一种新的企业类型,无非是对现存的某些合伙企业在公司法上地位的认可。
从我国目前的企业组织类型看,的确存在着某些资本少,利润大,又具有法人资格的企业,且仅负有限责任。这对于保护债权和交易安全相当不利,让这类企业承担有限责任,也会损害社会公众的利益。因此,立法应规定某些企业需负无限责任,并赋予其无限公司的法律地位。
从理论上说,商主体类型法定原则首先意味着商法已经对主体类型做了合理、准确而严格的类型划分;意味着立法已经对商事实践中各种行之有效的经营性组织形式做了全面的法律概括,从而为商事法制实践提供了充分可供选择的主体种类。离开了统一、协调而合理的商事主体制度,就无法保障有法必依的法治原则之实现。
第二,商主体标准法定。
即商法要对商事主体的实质条件作出明确规定,投资者只能在完全具备这些实质性条件时,才能成立相应的商事主体。
《公司法》规定,在我国要成立有限责任公司必须具备以下条件:(一)股东符合法定人数。即由2个以上50个以下的股东共同出资设立;(二)股东出资达到法定资本最低限额;(三)股东共同制定公司章程;(四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;(五)有固定的生产经营场所和必要不是的生产经营条件。设立股份有限公司,应具备下列条件:(一)发起人符合法定人数——发起人应在五人以上;(二)发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额;(三)股份发行、筹办事项符合法律规定;(四)发起人制订公司章程,并经创立大会通过;(五)有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;(六)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
不完全具备这些条件的,就不能成立有限责任公司和股份有限公司。
第三,商事主体程序法定。
即商法要对商事主体在设立时的程序作出明确规定,投资者欲成立商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行。否则,就无法达到预期的法律后果。如在我国设立有限责任公司不仅要具备法定条件还必须履行设立登记,对涉及国家安全、公共利益和关系国计民生等特定行业和项目,法律、行政法规规定需要审批的,还要履行审批程序。设立股份有限公司,一律在国务院授权的部门或者省级人民政府审查批准后,履行设立登记程序。公司登记机关核准后发给《企业法人营业执照》,《企业法人营业执照》签发之日,即为公司成立日期,公司即取得了生产经营资格和法人资格,便可依法进入市场,从事商事活动。
总之,商法对于商主体的法律控制往往关系到一定社会各种商事法律关系的稳定和统一,关系到社会交易安全和社会第三人利益。
具体到《公司法》中,对公司这一重要的商主体加以严格的法律控制,是公司依法经营、依法活动的前提,对明确公司的法律地位、法律责任及股东与公司的关系有重要意义,便于在实践中具体操作、分类规范和指导。