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我国政府采购废标制度矛盾重重/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 20:15:16  浏览:9198   来源:法律资料网
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我国政府采购废标制度矛盾重重

作者:谷辽海
来源: http://finance.sina.com.cn中国经济时报
发表时间:2005年10月11日 09:14

在政府采购招标过程中,出现法律规定的情形或者供应商的投标文件不符合招标文件的要求,某项投标或所有投标或整个招标活动被宣布为作废或无效,我们称之为“废标”。有约定废标情形和法定废标情形,前者主要是指投标文件不符合招标文件的规定而引起的废标,本文所要论述的是后者。

我国《招标投标法》没有规定废标的法定情形,而《政府采购法》第三十六条通过例举立法的形式罗列了四种法定废标情形,即:符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的;出现影响采购公正的违法、违规行为的;投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的;因重大变故,采购任务取消的。这些法定废标情形只有在公开招标程序或邀请招标程序中才出现,当发生这些法定情况时才导致投标文件被否决或者遭遇拒绝,或者整个招投标活动被宣布为无效。

我国《政府采购法》没有招标、投标、开标、评标等公开招标或邀请招标的法定程序,却突兀规定了废标的法定情形,这种废标制度犹如空中楼阁,打破了严谨法律条款之间应有的和谐及其内在逻辑联系。一部法律的良莠会导致交易成本的不同变动,好的法律应该促使交易成本尽可能地减少。然而,我国《政府采购法》所存在的众多问题只能是促使交易成本不断上升。就《政府采购法》前述所规定的这些废标法定情形来看,也是矛盾百出。

首先,《政府采购法》没有规定享有废标权的主体。实践中,行使废标权的有采购人、招标公司、政府采购中心、采购代理机构或招标采购人临时组建的评标委员会、某机关的领导人、主管相关行业的行政机关、政府采购的主管部门财政机关,等等。我们从《政府采购法》寻找不到享有废标权的法定主体。根据《招标投标法》第四十二条、第五十七条规定,受委托的评标委员会享有否决投标文件的权力,招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,或自行确定中标人的,中标无效。评标委员会的否决权、推荐权、决定权等权力均来源于委托和授权。《招标投标法》没有明确公共采购的法定主管机关,只是规定相关的行政机关。因此,这些不确定的行政机关对公共采购的投标文件和整个招标活动都有权决定废标。依照我国《政府采购法》法律责任这章节的内容,财政机关享有废标的权力。由于现行法律没有特别明确废标权的行使主体,导致供应商遭遇侵权时往往寻找不到确定的“主体”。

其次,废标的法定情形不确定。《政府采购法》虽然罗列四项法定情形,但其任意空间太大,导致内容的不确定。首先,我们来分析第一项法定情形:符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的。这一条款实际上包括两种法定情形,一是符合专业条件的供应商不足三家的,一是对招标文件作实质响应的供应商不足三家的。两种情形所谓的“专业条件”和“实质响应”,我们至今看不到立法解释和客观评判标准,由此而来,也就是由享有权力的“主体”凭主观感觉说了算。其次,第二项法定情形:出现影响采购公正的违法、违规行为的。这一条款中的“违规行为”如何判断?“规”指的是什么?是行政法规还是行政规章?是招标公司的规章制度还是采购人的相关规定?我们同样看不到相关的立法解释,如果遭遇废标,也是权力“主体”凭主观感觉说了算。再者,第四项法定情形:因重大变故,采购任务取消的。何谓“重大变故”?是不可避免、不可克服、主观意志以外的不可抗力因素吗?还是其他的人为的主观因素?我们至今同样也没有看到立法解释。笔者认为,“重大变故”非常容易成为废标的一个主观原因,且这不应该属于一个法律概念。

第三,废标的法定情形与《招标投标法》存在冲突。首先,是投标供应商数量方面的冲突。根据《招标投标法》第二十八条第三款规定,投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标。这部法律没有规定,必须是符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商。也就是说,两部法律关于“少于三个人”而引起的废标,其前提条件是不一样的。其次,是存在着时间方面的冲突。投标人少于三个的,必然导致流标,一般是开标之前就发现了,就不能再进入开标程序,不能拆标,只能是原封不动退标;《政府采购法》所规定的不足三家是有前提条件的,而这个前提条件只能是在开标后,经过评标程序中的专家评审后才能发现。其三,行使废标的权力发生冲突。根据《招标投标法》第四十二条规定,评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。这里的两个字“可以”是法律授予评标委员会的权力,“可以”否决,也“可以”不否决投标文件。由此而来,评标委员会经评标后,出现有效投标不足三人的,可以否决所有投标,也可以在剩下的不足三个的有效投标中推荐或者直接确定中标候选人。

第四,没有限制废标权力的法律规定。废标作为采购人或采购代理机构或者有关的行政主体所享有的一种权力,法律应该设置相应的程序和严格的条件,来控制采购主体或者有关的主管机关滥用废标权力,避免权力主体发生任意的侵权行为。无拘无束的权力必然会导致腐败,任何人在行使可能使他人受到不利影响的权力时,必须受到相应的程序限制。再者,法律没有明确规定,投标供应商对于权力主体的废标行为如何寻找法律救济。

根据上述,笔者认为,我国政府采购废标制度存在缺陷的主要根源,是存在着两部在同一位阶又是从同一角度规范公共采购行为的法律,只有将《招标投标法》的内容完全纳入到《政府采购法》中,才能彻底从根本上解决目前所存在的矛盾和冲突。(21)


(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)

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铜川市企事业单位计划生育工作目标责任制暂行办法

陕西省铜川市人民政府


铜川市企事业单位计划生育工作目标责任制暂行办法

(1996年6月17日铜川市人民政府令第1号发布)


第一条 为使企事业单位认真贯彻落实国家的计划生育方针政策,抓好计划生育工作,依据《陕西省计划生育条例》、《陕西省流动人口计划生育管理办法》,制定本办法。
第二条 本办法适用于全市辖区内所有企事业单位
第三条 各企事业单位的计划生育工作由所在地乡镇人民政府或街道办事处管理,实行企事业单位计划生育目标责任制,并主动接受驻地乡镇人民政府或街道办事处的考核。各企事业单位要做好本单位内部职工及其随同亲属(含本单位招聘的临时工、合同工、协议工)的计划生育管理工作,并积极配合当地人民政府做好居住在本企事业单位区域内的流动人口的计划生育工人作。
第四条 各企事业单位法定代表人或负责人要认真贯彻执行国家的计划生育政策,坚持“两种生产一起抓”、把计划生育工作纳入本单位生产目标责任制管理之中,及时研究解决本单位计划生育工作中存在的问题,一年考核兑现一次本单位计划生育工作。
第五条 各企事业单位法定代表人或负责人应督促本单位全体干部、职工实行晚婚、晚育、少生、优生、杜绝计划外生育,保证本单位干部、职工和家属的计划生育率达到100%,持证生育率达到100%,晚育率达到100%,独生子女领证率达到100%。
第六条 各企事业单位法定代表人或负责人要组织本单位开展经常性的计划生育宣传教育活动。每季度对本单位的育龄人群进行一次培训学习。本单位的生产、生活区要有固定宣传标语、板报、专栏等,使本单位职工家属经常接受计划生育“四普及”知识教育,提高实行计划生育工作自觉性。
第七条 各企事业单位法定代表人或负责人要及进学握本单位干部、职工及其随同亲属中育龄妇女的环情、孕情,坚持每季度为育龄妇女进行一次“双查”活动,使“双查”率达到 100%,避孕节育对象的措施落实及时率在到100%。
第八条 各企事业单位法定代表人或负责人要组织本单位如实登记和申报出生、手术数字,按月及时上报计划生育统计表册,报表准确率达到100%。
第九条 各企事业单位要进一步加强对计划生育工作的领导,企事业单位法定代表人或负责人要担任本单位计划生育领导小组组长;企事业单位法定代表人或负责人要同企事业内部的分厂(车间、区队、科、站)签订计划生育工作目标责任书,把工作任务分解到基层,落到实处。
第十条 各企事业单位要建立健全计划生育管理机构,坚持经常抓,实现孕前型管理。原则上建议500人以下的企事业单位要有一名专(兼)职干部负责日常工作;500人以上的企事业单位要有必要的管理机构,有一名干部分和;2000人以上的企业至少配2名以上专职干部。计划生育管理机构的专职干部与企业内部处(科)室领导享受同等待遇。
第十一条 各企事业单位要切实加强对放长假女工的计划生育工作管理,同放长假职工签订计划生育合同,并积极同职工居住地乡镇人民政府、街道办事处联系,自觉接受地方政府的管理,共同完成计划生育工作任务。
第十二条 各企事业单位要严格按照《陕西省流动人口计划生育管理办法》,加强对企业内部所雇聘的临时工、合同工、协议工及其随同家属的管理。企事业单位在招聘临时工时,要把好“入口”关,对所招聘的本省工人要查验流出地乡镇、街道办事处一级出示的《陕西省流动人口婚育证明》,外省市来的要查验(市)以上的有关部门出示的结婚、生育、节育证明,无证明者不得招聘。企事业单位与临时工本人要签订计划生育合同书,督促流入本单位的流动人口按照《陕西省流动人口计划生育管理办法》交纳流动人口管理费。按照责、权、利一致的原则,流动人口计划生育管理费由企业代缴,交当地乡镇、街道办事处按有关财务规定列专帐管理,用于计划生育工作。
第十三条 各企事业单位要安排一定的费用用于计划生育宣传教育工作。职工的节育手术费按规定在职工医疗费中开支,职工家属(不含农业户口)节育手术费用,在职工福利费中列支。
第十四条 各县(区)人民政府和乡镇、街道办事处每年采取阶段和年终抽样调查相结合的办法对企事业单位进行考核。本办法第四条至第十三条作为考核内容,实行百分考核制,其中第五条占总分的50%-60%。重点保证计划生育率、持证生育率、晚育率、独生女领证率达到100%。凡计划生育率、统计准确率达不到100%的,实行“一票否决”,不予考核。
考核结果作为企事业单位法定代表人、其它组织的负责人的政绩考核的依据之一。
第十五条 考核累计得分在90分以上的企事业单位为计划生育先进单位,该单位法定代表人或负责人,一并由驻地乡镇人民政府和街道办事处予以表彰和奖励,并逐级上报县、市两级政府及其主管部门备案。
第十六条 考核累计得分在70-89分的企事业单位为计划生育工作良好单位,该单位除不得评为计划生育先进单位外,不影响其它方面的评比和奖励。
第十七条 考核累计得分在60分以下的企事业单位,为计划生育“信不过”单位。由驻地乡镇人民政府或街道办事处通报批评,并按照目标责任书处以适当罚款,并上报市委、市政府及该企业上级主管部门备案。该单位即使当年经济指标完成了,也不得评为先进集体、文明单位,不得升级达标;企事业单位法定代表人或负责人当年不得评为先进工作者和各级劳模,并视其情节依照《陕西省计划生育条例》有关规定,追究法定代表人或负责人的责任。
第十八条 本办法由市计划生育行政主管部门负责解释。
第十九条 本办法自发布之日起施行。

本案应如何定性

(王志敏,河北建筑科技学院,河北邯郸,056038)


案情简介:王某等人受骗加入张某以网络营销为名组织的传销网络,除上线费2500元外,还交纳了培训费、生活费等大量费用。王某等人发现上当受骗后,即向张某索回财产,遭到拒绝后,扇了张某两耳光,张某交出存有刚骗来的上线费的龙卡一张及密码,王某等人取走卡上部分钱后,均分。
第一种观点认为王某等人行为构成抢劫罪,并依刑法第263条第一款、第四款加重处罚。
第二种观点认为王某等人是传销的受害者,张某非法占有了他们的财产在先,应从涉案数额中扣除王某等人交纳的上线费,余额应做为抢劫数额予以认定。
第三种观点认为王某等人行为不构成犯罪。笔者同意第三种观点,现对理由予以阐述:
一、任何一种犯罪都由四个构成要件组成,抢劫罪也不例外。王某等人的行为在客体、主观方面都不符合抢劫罪的构成要件。首先,抢劫罪侵犯的客体是复杂客体,即主要侵犯公私财产的所有权同时又侵犯了被害人的人身权利,以侵害公私财产的所有权为主,如果不存在侵害公私财产的所有权的情况,就不构成此罪。与此同时,我们还必须强调虽然法律未明确这里的公私财产所有权是否仅指合法取得并拥有的公私财产所有权,但根据刑法的立法目的和任务,我们可以推断出只有合法的公私财产所有权才受法律的保护。本案中张某龙卡上的钱是其以网络营销名义从他人手中诈骗而来,从财产取得制度上讲,这笔钱因取得行为违法而不能取得所有权,受害人完全有权予以追回,并可以要求张某承担相应责任。很显然,张某对该财产的占有不应受法律保护,不能成为抢劫罪的客体。龙卡是行为的对象,而不是行为的客体,仅因为拿龙卡的行为发生,不考虑财产合法性,就认为构成抢劫是形而上学的。照这种逻辑推断下去,盗窃、受贿来的钱财受法律保护,追赃将成为不可能。因此,由于张某的财产不属于其合法财产,不拥有财产权,不能成为抢劫罪的客体。其次,从主观意图上看,抢劫罪在主观上要求行为人具有非法占有他人财产的目的,这是区分罪与非罪的重要界限,若行为人不具有非法占有的目的,而是追回本属于自己的却因种种原因被他人非法占有的财物的行为,不应认定为此罪。王某等人受张某的蒙蔽被其诈走大笔钱财,从张某处追回的钱财远不足以弥补其所受损失。在这种情况下,反被以抢劫罪论处,于情、于理、于法都是说不过去的。犯罪的四个构成要件是构成犯罪的必要条件,缺一不可,在犯罪客体、主观方面都不具备的情况下,不能认定构成抢劫罪。
二、从犯罪的一般构成要件来看,犯罪应具有一定程度的社会危害性,没有社会危害性的如正当防卫、紧急避险,就不构成犯罪;有社会危害性但未达到限度的可以由其他社会调整手段处理。王某等人的行为从手段、方法的使用上看,并未超过必要限度。根据国务院《关于禁止传销经营活动的通知》(国发[1998]10号)第二条的规定,传销被禁止后“传销债务债权由当事人自行清理”。司法实践中,法院对此类案件不予受理。在这种情况下,指望以传销为名诈骗钱财的经营者自行返还所骗钱财是希望渺茫的,如果再不允许受害者采取一定限度的暴力索回被骗钱财,法律的公平、正义何存?从张某非法钱财受损和王某等人所将要受到的抢劫罪处罚的社会效果来看,张某是利用传销进行价格欺诈、骗取钱财、推销假冒恶劣产品,严重损害消费者利益的人,有关证据显示,被其诈骗的有上百人,行为极端恶劣,社会危害极大,而在其被王某等人索回被骗钱财后,张某的行为有所收敛。反观王某等人是传销的受害者,但受环境限制又无法通过正当途径索回被骗钱财,迫不得已的情况下才出此下策,是值得同情的一方,不但没有社会危害性,而且对非法传销活动有一定打击作用。比较张某与王某等人的利益,谁的利益更应得到法律的尊重与维护?比较张某与王某等人的行为,谁的社会危害性更大,谁更应受到法律的追究与惩罚?如果不从事实与法律规定出发,而硬要对王某等人处以重罚,不但不能体现法律的神圣与尊严,反而会因在事实上构成了对张某等类人的姑息和纵容,使法律的形象受损,使法律的权威性降低。
综上所述,笔者认为判定行为罪与非罪,应从行为的各个方面综合考虑,不能以偏概全,特别是要考虑到判案的社会效果,正确运用法律给予的自由裁量权。社会是有其价值标准与目标的,每一个法律工作者都应以促进社会公平、正义为己任。