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略论合同争议解决条款中仲裁管辖约定瑕疵的几个问题/武志国

作者:法律资料网 时间:2024-06-18 20:44:16  浏览:9685   来源:法律资料网
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略论合同争议解决条款中仲裁管辖约定瑕疵的几个问题

武志国 lawyer_woo@msn.com

仲裁协议的效力是仲裁管辖和诉讼管辖确定的关键,但现实中往往存在以下仲裁机构约定不明导致适用仲裁还是诉讼解决的困惑。
(1)没有约定仲裁机构或者约定的仲裁机构不存在的
【提出问题】合同当事人或者拟将争议提交仲裁机构时,仲裁协议有时没有约定仲裁机构,或者约定的仲裁机构不存在,《仲裁法》给出了明确的答案,即视为仲裁协议效力待定。
【法理分析】这种做法最大的尊重了当事人的意思,就此种情形下如何处理诉讼管辖和仲裁管辖的分工问题做了了断。
【现有法律】
《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定,仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。第十七条规定,有下列情形之一的,仲裁协议无效: (一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(三)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。第十八条规定,仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。
最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第146条规定不符,该条规定“当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在,或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的,人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。”
(2)有仲裁地点无仲裁机构的仲裁协议效力
【提出问题】最高人民法院《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》称:合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点,而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后,当事人就仲裁机构达不成补充协议,则“认定本案所涉仲裁条款无效” ,与《仲裁法》第十八条的规定符合。1998年7月6日,在给河北省高级人民法院的复函中称:“合同中虽未写明仲裁委员会的名称,仅约定仲裁机构为‘甲方所在地仲裁机关’,但鉴于在当地只有一个仲裁委员会,即石家庄仲裁委员会,故该约定应认定是明确的,该仲裁条款合法有效。
【法理分析】
最高人民法院对此类仲裁协议效力的认定标准不一,其中最高人民法院给河北高院的复函确认仲裁协议有效,符合《仲裁法》的基本精神,也符合情理.
【现有法律】
《最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》(1997年3月19日 法函〔1997〕36号)
浙江省高级人民法院:
你院浙法经字(1997)7号关于朱国珲诉浙江省义乌市对外经济贸易公司国际货物买卖合同纠纷一案中仲裁条款效力的函收悉。经研究,答复如下:本案合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点,而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后,双方当事人就仲裁机构达不成补充协议,应依据《中华人民共和国仲裁法》第十八条之规定,认定本案所涉仲裁协议无效,浙江省金华市中级人民法院可以依法受理本案。
《中华人民共和国最高人民法院函》(法经[1998]287号)
河北省高级人民法院:
你院[1998]冀经请字第43号"关于石家庄东方城市广场有限公司与香港拓能有限公司管辖异议一案的请示"收悉。经研究,答复如下:本案双方当事人在租赁经营合同中约定:租赁双方因执行本合同发生争议,……任何一方均可向甲方(石家庄东方城市广场有限公司)所在地仲裁机关申请仲裁。该合同中虽未写明仲裁委员会的名称,仅约定仲裁机构为"甲方所在地仲裁机关",但鉴于在当地只有一个仲裁委员会,即石家庄仲裁委员会,故该约定认定是明确的,该仲裁条款合法有效。当事人因履行该合同发生纠纷,应提交仲裁解决,人民法院对本案不享有管辖权。                  
(3)关于同时选择两个或者多个仲裁机构的仲裁条款效力问题
【提出问题】最高人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》认可了同时约定两个仲裁机构的情况下仲裁协议有效。根据此规定类推,能否得出同时约定多个(三个以上包括三个)仲裁机构的仲裁协议也有效呢,不得而知。
【法理分析】
对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的或者约定有矛盾冲突的,应允许当事人在提交仲裁前可以补救,不能因为只约定仲裁地点而没有仲裁机构而认定仲裁协议无效。
【现有法律】
《最高人民法院关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》
山东省高级人民法院: 1996年12月12日 法函 [1996]176号
   你院鲁经法(1996)88号”关于齐鲁制药厂诉美国安泰国际贸易公司合资合同纠纷一案中仲裁条款效力的审查报告”收悉。经研究,答复如下:本案当事人订立的合同中仲裁条款约定“合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁”,该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的,亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第二项之规定,本案纠纷应由当事人提交仲裁解决,人民法院对本案没有管辖权。 
(4)同时约定调解、仲裁、诉讼争议解决条款效力问题
【提出问题】最高院对既约定仲裁又约定诉讼类的仲裁条款中是否存在仲裁协议均给出了否定的意见。《关于当事人既约定仲裁有约定诉讼的仲裁条款效力问题的函》、《关于厦门樱织服装有限公司与日本喜佳思株式会社买卖合同欠款纠纷一案的请示复函》、《关于安徽省合肥联合发电有限公司诉阿尔斯通发电股份有限公司建设工程合同纠纷一案的请示复函》称:既约定仲裁又约定诉讼为仲裁无效条款,人民法院自动取得管辖权。在发生关于仲裁协议效力认定的争议时,法院运用司法监督权协助双方的任务是帮助当事人实现以仲裁方式解决争端的愿望,而并非是在仲裁协议规定不十分明确时,不加区分地径直将案件收归法院审理。
【法理分析】同时约定仲裁和诉讼的条款中是否存在有效仲裁协议的问题,触及了对仲裁本质的认识以及对仲裁价值的评判,同时也涉及了对"私法自治"、尊重当事人意愿限度的认识。
争议解决条款中约定了协商调解的不影响争议条款效力的问题,主要是同时约定仲裁和诉讼的情形。既约定仲裁又约定诉讼的条款结构可归纳为三种:
(一)仲裁和诉讼并列式约定
主要表现为“和”、“与”、“及”等并列关系的词语。对于仲裁和诉讼并列式关系约定可以认为约定不明,依据《仲裁法》第十八条规定,给予当事人补救的权利,并将当事人的补救作为再次分配诉讼管辖与仲裁管辖的前置程序。再者现有法律未排除当事人重新补救的权利,司法解释不能剥夺当事人的选择权。虽然订立既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议会引起法院和仲裁机构的管辖权冲突,在认定此类仲裁协议的效力时,充分考虑当事人签订仲裁协议时的仲裁意图。法院不能直接取得诉讼管辖权,还仲裁意思自治的本来面目。
(二)仲裁和诉讼是选择式约定
主要表现为“或”、“或者”、“之一”等选择关系的词语。对于仲裁和诉讼为选择式约定的,应认为当事人享有程序选择权,可就仲裁或诉讼选择其一,如双方各自选择不同程序,则按照仲裁或者诉讼立案的先后确定处理程序,这种情形应当属于约定明确有效的情形。
(三)仲裁和诉讼顺序式约定。
主要表现为“…先…后…”、“…然后…”、“如果不…可以再…”等顺序关系的词语。这种情形又细分为两种先仲裁后诉讼或者先诉讼后仲裁。
1.先仲裁后诉讼的又包括两种情形,即对仲裁裁决不服可以向人民法院提出“撤销仲裁裁决或申请不予执行”,另外一种意思为“先仲裁,不服仲裁通过起诉(走一审二审再审程序)解决”。前者应属于有效的约定,后者因违反或裁或审的制度设计应为无效的约定。
2.对于先诉讼后仲裁的顺序式约定的,应当属于约定无效,但也不产生直接排除当事人再重新达成仲裁意思的权利或可能。
先诉讼后仲裁顺序式的约定属于无效的约定,但是不能法院不应自动直接取得对仲裁管辖的排除,应当尊重当事人的选择权。
【现有法律】
《关于在保险条款中设立仲裁条款的通知》
《中华人民共和国仲裁法》颁布实施后,国务院办公厅曾下发(国办发[1996]22号)文件,要求有关行政机关在制定的标准(格式)合同、合同示范文本中合同争议解决方式条款依照《仲裁法》规定予以修改,并提供了修订格式。为贯彻落实《仲裁法》和国务院的这一精神,现就有关事项通知如下,请认真贯彻执行:
一、各保险公司自接到本通知之日起,在拟订或修订保险条款时,设立的保险合同争议条款,应当采用如下格式:"合同争议解决方式由当事人在合同约定从下列两种方式中选择一种:“(一)因履行本合同发生的争议,由当事人协商解决,协商不成的,提交×××仲裁委员会仲裁; (二)因履行本合同发生的争议,由当事人协商解决,协商不成的,依法向人民法院起诉。”
在订立具体的保险合同时,保险合同双方当事人应当对上述两种争议解决方式作出选择。如果选择仲裁方式,应当载明具体的仲裁机构名称。
二、各保险公司在本通知之前已经使用的保险条款,今后在订立具体的保险合同时,如果选择仲裁的争议解决方式,应当根据《仲裁法》补充规定具体的仲裁机构名称。
三、仲裁条款不是保险合同的必备条款,是否选择仲裁方式解决保险合同争议,应由当事人双方根据当地实际情况自愿协商一致决定。选择仲裁的意思表示,既可以在保险合同中规定仲裁条款,也可以由当事人事后达成仲裁协议,不论采取何种方式,根据《仲裁法》,该意思表示应当明确约定仲裁事项、仲裁机构,否则无效。
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关于证券营业部审批工作有关问题的通知

中国证券监督管理委员会


关于证券营业部审批工作有关问题的通知
中国证券监督管理委员会




各证券监管办公室、证券监管特派员办事处,上海、深圳证券交易所:
为加强证券营业部的管理,规范证券营业部的设立、转让和变更工作,促进证券市场健康、稳定发展,根据有关行政法规和政策,现就当前证券营业部审批工作的有关问题通知如下:
一、在部分地区适当新设证券营业部
(一)各省、自治区、直辖市和计划单列市辖区内平均每家证券营业部上一年度日均交易额超过500万元的(内蒙古、宁夏、甘肃、青海、新疆、西藏、云南、广西和贵州可予放宽),根据需要,可适当新设证券营业部。
辖区内全年股票和基金二级市场交易总额
日均交易额=------------------
全年交易天数×辖区内证券营业部数量
(二)全国范围内,地级市所在地没有证券营业部的,可新设一家证券营业部。
(三)上海和深圳市原则上不再新设证券营业部。
二、省级以上(含省级)证券公司上一年度平均每家证券营业部日均交易额超过500万元的,可申请新设证券营业部。
符合申请新设证券营业部条件的证券公司,可向中国证监会提出申请,同时抄送拟设证券营业部所在地的证监会监管机构。
有下列情况之一的证券公司,不得申请新设证券营业部:
(一)对个人负债总额超过公司注册资本金20%;
(二)对机构逾期债务总额超过公司注册资本金50%;
(三)挪用客户保证金超过公司注册资本金10%;
(四)拨付所属分公司和证券营业部的证券营运资金总额超过公司注册资本金40%;
(五)近三年连续亏损;
(六)股权关系尚未理顺;
(七)尚未按有关法规和文件精神完成脱钩工作;
(八)近二年有重大违法、违规经营行为;
(九)有擅自设立证券营业部或其他非法网点行为;
(十)设在地级市所在地的证券公司。
三、信托投资公司在贯彻《中央党政机关金融类企业脱钩的总体处理意见和具体实施方案》(中办发〔1999〕1号)和《国务院办公厅转发中国人民银行整顿信托投资公司方案的通知》(国办发〔1999〕12号)实施分业过程中单独或几家联合组建具有法人资格的证券公司,
须符合20家以上(含20家)证券营业部的条件(其中内蒙古、宁夏、甘肃、青海、新疆、西藏、云南、广西和贵州的信托投资公司可从实际出发适当放宽),并在组建之前全部归还挪用的客户保证金。
不能单独或联合组建证券公司的信托投资公司,可通过变现、抵债或折股的方式向证券公司转让所属证券营业部,但须遵循以下原则:
(一)信托投资公司通过证券营业部以各种形式吸收的个人、单位的资金以及其它负债,必须在转让前全部清退;信托投资公司挪用的客户保证金在证券营业部转让前必须全部归位。
(二)受让方应是规模较大、经营规范、业绩较好的省级以上(含省级)证券公司。
(三)信托投资公司向证券公司转让证券营业部的,应事先征得中国人民银行同意,经证券营业部和证券公司所在地的证监会监管机构初审后,报中国证监会审批。
四、商业银行、城市合作银行、保险公司、企业财务公司、租赁公司、典当行及融资中心(金融市场)所属的证券营业部尚未办理转让审批手续的,原则上应由证券公司收购,但在1998年6月30日前签订合同转让给信托投资公司的除外。转让最后期限为1999年6月30日,
对逾期未完成转让的证券营业部,在落实债权债务、就近向别的证券营业部妥善转移客户后,予以关闭。
五、证券营业部的转让价格应以具有证券相关业务资格的会计师事务所评估的净资产价值为基础,经双方协商,可加上转让前一年的经纪业务利润,但最高加价不得超过人民币500万元。没有经纪业务利润的不得加价。
证券营业部的转让,原则上以协议转让为主。
六、证券营业部可在所在省、自治区、直辖市和计划单列市的范围内迁址。迁出的证券营业部原址附近应有其他证券营业部,并可妥善安置原有客户。证券营业部的迁址应经所在地的证监会监管机构初审同意后,报中国证监会审批。目前,暂不允许证券营业部跨省迁址。
七、证券公司之间可采取证券营业部异地互换的方式调整其所属证券营业部的地区分布。互换方式为以一换一。申请互换证券营业部的证券公司应是规模较大、经营规范、业绩较好的省级(含省级)以上的证券公司。证券公司申请办理证券营业部异地互换,应经两家拟互换的证券营业
部所在地的证监会监管机构初审同意后,报中国证监会审批。
八、期货交易所改组为证券经纪公司的、财政证券机构规范为证券经纪公司的,不得新设证券营业部,但可以以收购、兼并、合并的方式与规模较小的证券公司重组,也可以收购信托投资公司所属的证券营业部。
符合条件的证券交易中心可改组为证券营业部。
九、证券营业部是证券经营机构全资附属的非法人机构,不得以合资、合作方式设立;不得以承包、租赁方式经营;不得再下设营业性场所;不得拆借资金、给客户透支或从事证券自营与承销业务。
十、新设立的证券营业部,应持中国证监会的批准文件到证券交易所申请交易席位;已转让的证券营业部,应持中国证监会的批准文件到证券交易所办理交易席位变更和法人统一结算手续。
以上意见,供受理审批业务时掌握。



1999年3月16日

外交部2011年公务员考试录用工作有关说明及注意事项

外交部


外交部2011年公务员考试录用工作有关说明及注意事项


外交部2011年拟招考89名公务员,欢迎有志于外交事业、符合条件的优秀青年报考。现就有关事项说明如下:

一、招考对象范围和报考条件

招考对象范围与中央国家机关公务员招考对象范围一致。报考人员除应具备中央国家机关公务员基本报考条件外,还应符合以下要求:

(一)外语水平:报考外交业务类职位的,应具有较高的外语水平,其中报考英语、公共外交、法律、国际法、经济、金融等职位的,英语水平应达到大学公共英语6级60分(新记分体制下425分)以上;报考行政技术类职位的,英语水平应达到大学公共英语4级60分(新记分体制下425分)以上。

(二)身心条件:具有良好的心理承受能力;对国内外环境变换有较强的适应能力;色觉无异常。

(三)对赴驻外使领馆常驻工作应有充足的思想准备,被录用后须服从组织安排随时赴国外工作。

(四)政治面貌应为中共党员或共青团员。

二、网上报名注意事项

报考人员均须通过人力资源和社会保障部网站(http://www.mohrss.gov.cn)进行报名。报名时间、程序及公共科目考试的安排以人力资源和社会保障部网站有关通知为准。填写网上报名表时请注意以下事项:

(一)所学专业:本科、研究生任一学习阶段所学专业与招考职位要求一致的,即可视为符合专业要求。

(二)外语水平:详细填写本人外语水平(注明参加大学公共英语四级、六级考试或英语专业四级、八级考试的时间、成绩,如有参加其他考试情况需说明请在备注栏注明。非通用语职位报考者请注明本专业语种等级考试的时间、所获证书或成绩,如有参加其他考试情况需说明请在备注栏注明)

(三)学习、工作经历:

请务必连续、准确填写个人经历。

有海外留学经历的,务必注明留学性质(公派、因私)、就读院校、所学专业、毕业时间及学历、学位证书等情况。

应届毕业生须在“学习经历”栏如实注明本人最新专业成绩在全年级或全班的排名情况(请标出年级或班级人数),以及担任学生干部的情况。

2011年毕业的定向生、委培生须注明:①委培或定向单位是否同意报考;②所在院校是否同意报考;③所在院校有关部门负责人及联系电话。

师范类院校的应届毕业生须注明是否为免费师范毕业生。

非应届毕业生须详细填写工作经历(按年月顺序连续填写工作单位、职务、所在单位人事部门负责人及联系电话等,如暂时待业须注明时间和居住地),并注明以下情况:①个人档案情况(存档单位的名称、地址、邮编、联系人、联系电话等);②户口情况(户口所在地、户籍管理单位的名称、地址、邮编、联系人、联系电话等);③现所在单位是否同意报考(注明单位人事部门负责人及联系电话等)。

未按上述要求填报的,资格审查将不予通过。

(四)奖惩情况:奖励情况仅填写校级及以上各类知识技能性竞赛获奖情况(如外语、演讲、才艺竞赛等)和院级及以上荣誉称号(如三好学生、优秀学生干部)。受处分情况须如实填写。

(五)民族:如系少数民族,请在备注栏注明民族名称。

三、考试、考察工作有关说明

(一)公共科目笔试和部分非通用语专业科目初试

1、公共科目笔试。公共科目包括行政职业能力测验和申论两科。所有报考人员均须参加行政职业能力测验和申论两科考试。有关考试安排见中共中央组织部、人力资源和社会保障部、国家公务员局公告。

公共科目笔试时间为2010年12月5日。

2、部分非通用语专业科目初试。报考日语、法语、俄语、阿拉伯语、西班牙语、德语、朝鲜语等7个非通用语职位的考生须参加非通用语专业科目初试。

初试全部采取闭卷考试方式,均为客观题,考生必须使用2B铅笔填涂标准化答题卡作答。考试时间120分钟,满分100分。考试范围以《2011年度公务员招考7个非通用语职位专业科目初试考试大纲》为准。

非通用语专业科目初试时间为2010年12月4日下午14:00-16:00,考试地点设在北京。报考日语等上述7个非通用语职位的考生在网上报名时,务必将公共科目笔试考点选择为北京,并在北京考试机构网站进行网上确认、网上缴费以及下载打印准考证,否则将无法参加非通用语专业科目初试。

(二)专业科目考试和面试:

1、人选确定:公共科目考试成绩公布后,人力资源和社会保障部、国家公务员局将根据录用计划中确定的计划录用人数与专业科目和面试人选的比例,按照公共科目笔试成绩从高到低的顺序,确定参加我部专业科目考试和面试的人选。

报考日语等7个非通用语职位人选产生办法:公共科目笔试成绩与非通用语专业科目初试成绩按照5:5的比例合成笔试成绩,按笔试合成成绩从高到低的顺序确定进入我部专业科目考试和面试人选,人选比例以录用计划为准。

进入我部专业科目考试和面试的人员名单及考试具体安排将在我部考录网页上公布(http://www.mfa.gov.cn/chn/pds/wjb/gbclc)。

2、时间、地点和科目:专业科目考试和面试将于2011年1月中下旬在北京集中进行。

专业科目考试科目如下:



职位类别
用人司局
职位名称
考试科目

外交业务类
地区业务司
英语
综合知识与能力测试(笔试)

英语测试(笔试)

英语口语及听力测试

公共外交

法律

国际法

经济

金融

*日语
综合知识与能力测试(笔试)

外语测试(笔试)

外语口语及听力测试

英语水平测试(笔试)



注:日语、法语、俄语、西班牙语、阿拉伯语、德语、朝鲜语等7个非通用语职位的外语测试(笔试)均采用主观题。

*法语

*俄语

*西班牙语

*阿拉伯语

*德语

*朝语

葡萄牙语

印尼语

希腊语

行政技术类
行政司
工程管理
专业测试(笔试)
英语水平测试(笔试)

建筑学

环境设计

工民建

财务司
财会

投资经济

财务信息管理


全体考生均需参加心理素质测试(笔试)。

3、准考证:考生在参加专业科目考试和面试时,须携带人力资源和社会保障部、国家公务员局公共科目考试准考证、我部专业科目考试准考证(届时可从我部考录网页下载)、身份证和学生证或工作证(在职人员还需在考前提供所在单位同意报考的书面证明原件)。

(三)综合成绩比重:

1、普通职位(非小语种、非西部地区职位)和非通用语职位(其他):公共科目笔试总成绩占50%,专业科目考试总成绩占20%,面试成绩占30%。

2、日语等7个非通用语职位:公共科目笔试和非通用语专业科目初试总成绩占50%,专业科目考试总成绩占20%,面试成绩占30%。

(四)体检和考察:我部根据综合成绩择优确定参加体检和考察人员名单,在北京统一组织体检并进行后期考察工作,同时对报名信息进行核对。报考人员提供的涉及报考资格的申请材料或信息不实的,将按《公务员录用考试违纪违规行为处理办法(试行)》的相关规定处理。

四、其他事项

(一)有关考试录用信息请及时登陆我部考录网页进行查询(http://www.mfa.gov.cn/chn/pds/wjb/gbclc)。

(二)我部考录政策咨询及监督举报电话为:010-65965185(时间:星期一至星期五,上午8:00-下午5:00)。参加我部专业科目考试和面试的考生如需了解有关情况,欢迎来电咨询。



外交部干部司

二○一○年十月十三日