对合同发行中抗辩权的研究
黑龙江省北安市人民法院 迟晓然
在合同法分则中所规定分15大类有名合同中，双务合同或双边合同是其中最为主要的组成部分，此类合同要求合同的双方当事人都必须承担义务，并且以交换为目的，只有双方都履行了合同义务之后，合同的目的才真正实现，正是基于双务合同所具有的这种双方当事人对待给付义务的性质，及合同当事人双方义务的履行所具有的互为牵连性，为了实现双务合同的履行对双方当事人的法律效力，防止或避免单方不履行合同的情况发生，我国合同法通过总则的66、67、68条明文规定了双务合同中当事人一方就对方未履行或者不能保证履行对待给付义务时一方可以不履行的保留性条款，即抗辩权。
抗辩权作为一种在新合同法中明文规定的权利应具有如下特征：首先，抗辩权应是对诚实信用原则的引申，是贯彻合同公平原则的要求。抗辩权是合同履行过程中一方不履行或不能保证履行时的一时权利，其目的是督促对方当事人及时全面履行对待给付义务，从而实现合同目的。在当事人适当及时的履行或为履行提供担保后此项权利即灭失。然而也有此种情况出现，在抗辩权出现且当事人理应意识到的情形下，而不主张抗辩权，这便形成了当事人在可以防止或减少损失的情况下不及时采取补救措施，不行使或怠于行使抗辩权这一自救义务，从而导致对方当事人违约，进而扩大损失，造成不必要的麻烦，这从本质上说是对诚实信用原则的社会责任本位内涵的违背，因此新合同法将抗辩权是将抗辩权不仅作为不事人在合同关系中维护自身权利的一种自救措施，也将其作为其保护交易安全的一项义务。因为依法缔结的合法有效的合同是规范双方当事人行使权利义务的准绳，在合同的履行过程中双方要严格依合同行事，在出现法律规定的情形时，如抗辩权，当事人就有依法主张该权利的义务。在审判实践中要将此种情况作为综合评判案件的依据，从而达到平衡合同双方当事人权利义务，以至利益的目的；其次，抗辩权具有留质担保的性质。抗辩权在双务合同中，双方具有对待给付义务时，一方权利的实现依赖于对方义务的履行的条件下产生的，为了克服一方当事人不履行或不能保证履行合同对待给付义务时给对方当事人正常发行双务合同中对待给付义务所带来的风险才用法律赋予了当事人履行抗辩这一权利。因此抗辩权是为了在一方当事人未履行或不能保证履行对待给付义务时，为了维护自身利益，避免自已陷入权利无法实现的境地，在对方不对待履行时或不为履行提供担保时拒绝给付对待给付义务的自救性行为，性质上属于一种留置担保，所以它也具有一些留置担保的特征。当事人行使抗辩权的目的不是为了保留自己的给付物，而在于促使对方当事人适当、及时、合理的履行自己的对待给付义务，从而使合同得到充分合理的履行，因此抗辩权具有从属性，与合同的履行具有不可分性，同时抗辩权属于一种法定权，主张权利一方根据法律规定，无需当事人之间的约定，当出现一方当事人不能履行或不能保证履行时，即可直接行使此权利，但要履行通知义务，并且通知要到达对方。
根据双务合同中对待给付义务的先后性及享有抗辩权方当事人在合同中的地位，抗辩权分为同时履行抗辩权，先履行抗辩权和不安抗辩权，这三种抗辩权所产生的共同点在于双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且此债务珍有对价关系。在具有上述共性的同时，行使这三种抗辩权所需具备的条件又各有不同。下面我将从不同角度对这三种抗辩权制度进行阐述。
合同法第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。先履行抗辩权是在合同履行过程中最常见的，也是当事人能普遍认识到，行使和充分行使的此项权利的条件是1、双务合同中约定了债务履行的先后顺序；2、必须由履行顺序在后的一方当事人提出；3、须双方履行期均三届至，且一方履行期在前，另一方在后，必须在先履行一方已到履行期且要求实际履行完毕，而另一方也届履行期，在未实际履行的先一方要求后履行一方履行时，后履行一方可主张先履行抗辩。在符合上述条件的同时在审判实践中我们还要注意到在当事人之间的给付义务包含主给付义务与众给付义务或附属给付义务的情况，在此种情况下，先履行一方当事人已实际履行主给付义务后，后给付一方当事人是否可对给付义务或附随义务提出先履行抗辩。如甲向乙购进某地产自行车若干台，乙在向甲交付自行车的同时有交付自行车地证明义务。对此甲是否有因乙未交付产地证明而主张先履行抗辩权呢？笔者认为这要看附随义务或从给付义务的履行与合同目的实现的关系的密切程度，然后再依诚实信用原则予以处理。
合同法第六十六条“当事人互负债务，没有先后顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人任何根据上述法律规定一方在对方当事人未履行合同之前，可以拒绝履行自己所负的义务对待履行义务的权利。从双务合同双方当事人所享有权利和所负担义务的对价性和交换性上考虑，为了实现合同履行中双方当事人利益的平衡和维护交易秩序的安全，便通过合同法第六十六条规定了在法律没有规定或双方当事人没有约定合同哪一方当事人应当首先履行时合同的双方当事人都可以要求对方和自己同时履行。否则，就有权不履行。即赋予了主张抗辩权一方当事人可以暂停履行或者延迟履行的权利。从抗辩权总体的性质上说是一方当事人在对方开始履行或提出履行之前，可将自己对待给付义务的履行作暂时性保留的权利。这种保留性条款衡平双方当事人利益。担保债权实现，有效的督促，迫使对方当事人履行债务上发挥了很大优势的同时，也必然的给交易带来一定的风险，给主张抗辩权方造成违约的可能，因此要严格把握住主张同时履行抗辩权的条件。
（一）、主张同时履行抗辩权必须要求是在同一双务合同中双方当事人互负对待给付义务。首先，同时履行抗辩权制度是基于双务合同中双方当事人权利义务的互为条件的牵连性而产生的。因此它仅适用于双务合同，不适用于单务合同或非真正双务合同（如一方负担主要义务，而另一方仅负附随义务的合同）。其次，因同一双务合同而互负对待给付义务是同时履行抗辩权产生的基础。相反如同双方的给付义务不是基于同一双务合同产生，即达不到“对待”的条件，那么即使它们在事实上具有密切联系，也不具备主张同时抗辩的条件。但值得注意的是在债权债务关系转移的情况下，即对待给付义务主体的转变，即合同法第八十二条所规定的“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可向受让与人主张”八十五条“债条人转移义务的新债务人可主张厚债务人对债权人的抗辩”由此即知抗辩权是随着合同权利义务的转让而转移主受让人。即同时履行抗辩权的产生完全依赖于合法有效的合同所载的内容。伴随着同一双务合同对待义务的转移而转移。例如甲将拖拉机出卖给乙，价款16万元，后乙将其对甲请求交付并转移拖拉机所有权让与丙。丙向甲请求交车时，甲可以以乙末给付价款为由而拒绝交车。在债务承担情况下，如甲将车卖给乙，价款16万元，由丙承担乙的债务。当甲向丙请求支付价款时，丙可以甲末对乙交付车为由拒绝付款。
（二）对待给付义务存在自己届清偿期，设立同时履行抗辩权的目的在于使双务合同的履行义务无先后的情况下使双方的对待义务同时履行，所享有的权行同时实现，因此只有在合法有效的合同中双方对待给付义务实际存在且同时届清偿期时，才能主张同时履行抗辩权。但值得注意的在同时履行的双务合同中，甲方向乙方请求支付价全，而乙方主张合同不成立、无效、被撤销或解除的情况下，乙方是否可主张同时履行抗辩，从债权债务关系的构成上，在合同是否成立尚处于不稳定状态时，此时乙方不享有请求权，此时被告所享有的便不是同时履行抗辩权，而是自己无给付义务，但是如果合同确定为不成立，无效，被撤销或解除时，双方所产生的相互间的返还义务，在法律上与双务合同当事人所负担的对待给付义务相近，在实质上具有牵连关系，在此种情况下，双方均可主张同时履行抗辩权；另外，如果双方对待给付业已存在，但未到合同的履行期，则不存在同时履行抗辩权的问题。例如买卖合同规定在4月1日交货付款，而在4月1日前就不存在同时履行抗辩权的问题。
（三）对方未履行对待给付义务。双务合同中对待给付义务同时到期的，若一方未履行自己的义务，却要求另一方履行，另一方便可行使同时履行抗辩权。此时所称的一方末履行自己的义务仅指未能实际、完全的履行对待给付义务。即使一方准备履行承诺履行都属于未能履行对待给付义务。另一方都可以此为据主张同时履行抗辩权。
（四）对待给付能够履行。从抗辩权留置担保的持看。抗辩权产生的目的在于督促，迫使对方实际履行合同所规定的对待给付义务，其终极目的在于保证合同目的实现。如一方已失去履行能力，那么合同就不可能履行。如再主张抗辩权也无实在意义，如合同特定标的物因一方过错已灭失，其履行义务显然已成为不可能，在此种情况下主张同时履行抗辩显然已失去了实际意义。只有通过合同解除制度去追究一方的违约责任。
同时履行抗辩权的行使前提必须是在合同履行过程中，双方均无违约行为下，一方在对方履行之前可暂时拒绝履行自己的给付义务的抗辩权即是一种合同履行过程中留置担保。然而在合同履行的过程中会出现许多种情况，如部分履行，瑕疵履行迟延履行等情况。对于这些情况下如何确定当事人的抗辩权呢？（一）在双务合同中，一方当事人提出部分履行，另一方当事人有权拒绝，但依合同自由原则，当事人有在法律允许范围内自由处理自己权利的权利，即在双务合同中双方负有对待给付义务，一方在作部分给付时，另一方从自身利益和实际情况出发作出相应决定：如认为仅受领部分给付将不符合自己利益时可拒绝受领；若受领部分给付仍可实现部分利益时，则可予以受领。但当事人如接受了部分的给付义务，即丧失了对全部对待给付义务的抗辩权。只有对对方未履行部分援用同时履行抗辩权。然而，在双务合同中如一方接受了对方的瑕疵履行后是否享有抗辩权呢？在权利瑕疵的情况下如甲方将农用拖拉机的8，000.00元的价金卖于了乙，先支付了4，000.00元的价款交付了实物，而后乙民现拖拉机已抵押给了丙，在此种情况下，乙可援用同时履行抗辩权，拒绝支付4，000.00元的价金，待甲与丙协议撤销抵押权使所有权充实后再支付余下的价金；在特定的买卖中，买卖人在出卖人交付的特定物有瑕疵的情况下是否可援用同时履行抗辩要看对瑕疵买受人是否预知或卖出人有无恶意隐瞒。如甲向乙出售一可看见海景的七层楼房，而甲在明知乙是看中可见海景一点才出此高价购买此房，而故意隐瞒近期将在此楼之边建一大厦，届时将挡住海景这一情况，乙则可依契约正义原则主张降低价款这一抗辩，所之双方就标的物现状所签订的合同卖出方仅负有交付依现关所有的特定物，而购买方没有就瑕疵所提出的抗辩权。瑕疵履行部分履行都是合同的不适当履行，在此种情况是同时履行抗辩适用上的难点，也是审判实践中难把握之处。
《合同法》第六十六条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行。”
此条所叙的即为不安抗辩权，不安抗辩权是指在先后履行的双务合同中，当事人一方根据合同规定应向对方先为履行之前，如发现对方的财产或履行债务的能力明显减少，以至可能难以履行对待给付义务时，可以要求对方提供必要的担保，若对方不提供担保，也未对待履行，该当事人可拒绝履行自己义务的权利。不安抗辩权具有抗辩权的共性??留置担保的特性，它是在合同履行具有先后顺序的情况下，为了克服先履行一方在现实经济生活中常处于的于已不利的因素，而用法律赋予它在对方出现履行危机时的一种自救权利。然而由于不安抗辩权的主体是应在合同中先履行义务的一方。它的行使在抗辩权中是双方合同利益的实现带来风险最大的，因此对主张不安抗辩权要严格依据下列条件进行。
（一）作为不安抗辩权的主体必须是履行顺序有先后的同一双务合同中互负对待给付义务的双方当事人中履行顺序在先的一方。在同一双务合同中双方当事人互负对待给付义务，先履行义务一方必然要求担对待履行不能实现的风险，当这种风险具有现实性的时候，当时人可将自己的给付暂时保留，其目的是在合同履行中最大限度的降低风险，保障好的经济秩序。
（二）不安抗辩权必须是在后履行义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的情况下主张。如后履行一方当事人有履行能力，能够保证合同的正常履行，那么便失去了主张不安抗辩的价值。因此只有在后履行义务一方出现下列情况下造成实际履行危险时才能主张。（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产，抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情况。
（三）先履行义务人必须有确切的证据证明后履行义务人存在不能为对待给付的现实危险。先履行义务一方行使不安抗辩权意味着他将不按合同履行自己的义务，与此同时对方当事人也当然的不能得到依合同约定自己应享有的权利。这必然使双方当事人的利益无法平衡，因此，法律规定先履行义务人必须有确切的证据证明对方当事人确有不能履行对待给付义务的风险方可主张此项权利。
（四）不安抗辩权要求主张抗辩的先履行义务一方当事人已届履行期，而对方当事人未到履行期。
具备上述条件后当事人方可主张不安抗辩权，主张抗辩权的权利人必须履行告知义务，即先履行义务人因行使不安抗辩权而中止履行，应当及时通知对方，并且这种通知要到达对方当事人，以使其了解其所主张的不安抗辩权，从而做到具体明确的表示。此规定，不仅是程序问题而且是法定义务否则要承担“不当行使”的法律责任。
经济法兼行为规范和裁判规范两种属性，作为经济法的组成部分，抗辩权的规范也具有这两种属性，即在正常的经济法初中指导经济主体的活动，而在出现纠纷后，又作为法院居中裁判的依据，所以此款不仅要求经济活动主体实际遵守，更要求广大法院干警深入透彻的理解、掌握。
江苏省实施《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》办法
江苏省人大常委会
江苏省实施《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》办法
江苏省人大常委会
（1992年12月17日江苏省第七届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过）
第一条 为了保护归侨、侨眷的合法权益，根据《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》的规定，结合本省实际情况，制定本办法。
第二条 各级人民政府和有关单位必须保护归侨、侨眷的合法权益，执行国家和本省对归侨、侨眷适当照顾的有关规定。
第三条 各级人民政府侨务部门是同级人民政府主管本行政区域内侨务工作的职能部门，对实施《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》和本办法负有督促检查的职责。
第四条 归侨、侨眷的身份，由户籍所在地县级或者县级以上人民政府侨务部门审核认定。必要时，可以由我国驻外国的代表机关、领事机关或者归国华侨联合会提供协助。
华侨、归侨死亡后，其国内眷属依法确认的侨眷身份不变。
同华侨、归侨有长期抚养关系的其他亲属，其侨眷身份，经公证机关出具抚养公证后审核认定。
第五条 省人民代表大会以及归侨、侨眷人数较多的市、县（区）的人民代表大会，应当有适当名额的归侨、侨眷代表。
第六条 对准予来本省定居的华侨，根据本人条件和要求，给予安排：
（一）凡有大学以上学历或者相当于国内中级职称以上的专业人员，由人民政府人事及侨务、劳动等部门，根据其业务专长和本人志愿负责安排工作。
（二）未达到退休年龄并且有劳动能力的非专业人员，由当地侨务、劳动和人事部门负责推荐安排或者协助其自谋职业，并按照国家规定，享受与所在企业职工或者同类人员相同的福利待遇。
（三）归侨、侨眷职工出境定居不满两年，获准回本省定居者，经原单位同意，可以回原单位工作，或者由人事、劳动等部门帮助安排。在退回离职金后，其离职前的工龄与复职后的工龄合并计算。
（四）因丧失劳动能力或者自理能力要求来本省投亲的华侨，由负有赡养义务的人照料。
华侨到本省定居，按照城镇居民办理户口和粮油供应。
第七条 各级归国华侨联合会和归侨、侨眷依法建立的其他社会团体，为维护归侨、侨眷的合法权益和进行适合归侨、侨眷需要的合法社会活动，受法律保护。各级人民政府和有关单位应当给予支持。
各级归国华侨联合会和归侨、侨眷依法建立的其他社会团体以及归侨、侨眷依法兴办的公益事业和企业事业单位所有的财产以及合法经营活动，受法律保护。任何组织或者个人不得非法侵犯、损害。
第八条 归侨、侨眷接受境外亲友自愿捐赠的物资用于公益事业和接受境外亲友赠与的直接用于工农业生产、加工、维修的小型生产工具，以及优良种苗、种畜、种禽、种蛋等，享受海关税收优惠待遇。
第九条 对归侨、侨眷捐赠，受赠单位应当尊重捐赠人的意愿，不得改变捐赠用途、故意损坏捐赠标志，不得变卖、挪用、侵占捐赠的财产。
第十条 归侨、侨眷依法兴办集体或者私营企业，受法律保护。为归侨、侨眷脱贫兴办的经济实体和各种生产性企业，有关银行应当优先给予贷款。对企业开办初期纳税有困难的，经有权税务机关批准后，定期减免所得税。
第十一条 侨汇是归侨、侨眷的合法收入，受法律保护，免征个人收入调节税。任何组织和个人不得侵占、克扣、延迟支付、强行借贷、非法冻结或者没收。
银行和外汇管理部门对归侨、侨眷的侨汇和存储的外币应当根据便利的原则，及时办理解付、存储、调剂手续。
第十二条 归侨、侨眷利用侨汇、外币存款、投资外汇本息和境外亲属或者团体赠送的款物在省内兴办企业，参照国家和本省对华侨和香港、澳门同胞投资的规定，享受税收优惠待遇。
第十三条 归侨、侨眷用侨汇建造、购买住宅，在服从统一规划的前提下，有关部门应当根据实际情况在建筑用地和房源等方面给予照顾。
第十四条 归侨、侨眷对其私有房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利，任何组织或者个人不得侵犯。
归侨、侨眷对其庭院、宅基地依法享有使用权。在符合城乡建设规划的前提下，归侨、侨眷要求在庭院地、宅基地上兴建（扩建、翻建）自用的房屋，有关部门应当准许。
租赁归侨、侨眷的私有房屋，必须到房屋所在地房管机关办理《房屋租凭许可证》，签订《房地产租赁契约》。租赁期满，或者因承租人违反约定，擅自改建、损坏原建筑物或者将所租的房屋私自转租、转借、移作他用等，房屋所有人有权要求收回房屋、赔偿损失。
第十五条 因国家建设需要，拆迁归侨、侨眷私有房屋，拆迁人必须对该私房所有人依法给予补偿，对被拆房屋使用人给予安置。
因建造住宅或者商品房开发，需要拆迁归侨、侨眷私有房屋的，拆迁人必须与房屋所有人签订拆迁协议，商定补偿安置办法。补偿安置形式应当以产权调换为主。在同等条件下，给予产权人适当照顾。
第十六条 依法拆迁归侨、侨眷建国后用侨汇建造、购买的房屋，被拆迁人要求产权的，拆迁人应当以相等条件的房屋进行产权调换，并就地或者就近安置，超过原房的差价不予结算，不足原房的差价应予补偿；被拆迁人不要求产权和安置的，拆迁人应当根据不同地段按原房建筑面积
重置价，再加价10％以上给予补偿。
拆迁用于房地产开发经营进行产权调换的，拆迁人应当根据不同地段按原房建筑面积重置价结合房屋新旧程度计价后，再加价10％至20％结算。
第十七条 归侨、侨眷所在单位分配住房时，应当在同等条件下优先解决归侨、侨眷的住房困难，并且适当考虑归侨、侨眷的国外亲友回国探亲居住的需要。
第十八条 归侨、侨眷依法继承或者接受境外亲友的遗产、遗赠或者赠与，以及处分其境外财产，有关部门应当根据当事人的申请给予协助。
第十九条 归侨、侨眷在境外的私有财产，转换成外汇调入国内的，依法免征个人收入调节税。
第二十条 归侨、侨眷申请出境，公安机关出入境管理部门应当在法定时间内将审批结果通知申请人。
申请人在法定时间内没有接到审批结果通知的，有权查询，受理部门应当作出答复；申请人认为不批准其出境不符合有关法律规定的，有权向上一级公安机关提出申诉，受理机关应当作出处理和答复。
归侨、侨眷因境外直系亲属病危、死亡或者限期处理境外财产等特殊情况急需出境的，在申请人说明情况并且提供有效证明后，公安机关出入境管理部门应当优先审批办理。
第二十一条 国家机关、社会团体、国有企业事业单位和集体所有制单位的归侨、侨眷职工（包括离、退休职工）出境探望父母、配偶，归侨职工在父母去世后出境探望兄弟姐妹，归侨、侨眷会见从境外回来的亲属，其假期和工资、旅费待遇，按照国家和本省有关规定执行。
归侨、侨眷职工出境探望其他亲友或者出境旅游、治病等，其假期和有关待遇，按照因私出境的规定执行。归侨、侨眷获准短期出境，在批准假期内，其户口、职务、住房均应当保留；符合有关职工调资政策的，应当列入调资范围。
第二十二条 归侨、侨眷依法申请出境定居，所在单位和有关部门不得阻挠。在职职工出境定居，所在单位应当在该职工取得定居国（地区）的入境签证后，为其办理离职手续，发给离职金。
第二十三条 离休、退休、退职的归侨、侨眷职工出境定居后，应当每年向原工作单位提供一份由我国驻外国的代表机关、领事机关或者当地公证机关出具的本人生存证明，领取离、退休金或者退职金，并且可以调剂成外币汇往境外。
第二十四条 归侨学生、归侨子女和华侨在国内的子女报考各类高校、中等学校，录取分数按照国家和当地有关规定给予照顾。
全日制高校和中专学校毕业生中的归侨学生、归侨子女和华侨在国内的子女，可以自谋职业，也可以在服从工作需要的前提下，根据实际情况在分配地区上给予照顾。
不属于国家统一分配的大中专毕业生中的归侨学生、归侨子女和华侨在国内的子女要求就业的，有关部门和用人单位应当在同等条件下优先安排。
第二十五条 归侨子女和华侨在国内的子女参加招工、招干文化考试，录取分数适当照顾。
对归侨、侨眷子女组织起来就业和自谋职业的，有关部门应当给予扶持。
第二十六条 归侨、侨眷申请自费出国学习和学成回国要求到本省工作的，按照国家和本省的有关规定办理。
归侨、侨眷自费出国学习，本人属于在职职工的，自获准离境之日起，可以保留公职一年；属于高等学校在校学生的，可以保留学籍一年。
第二十七条 国家依法保护归侨、侨眷与境外亲友的正常联系和往来，任何组织或者个人不得非法限制和干涉。
归侨、侨眷的通信自由和通信秘密受法律保护。
第二十八条 无劳动能力又无经济收入的归侨、侨眷，由所在地民政部门给予救济，保障其基本生活。
第二十九条 中华人民共和国成立后，在国家机关、国有和集体企业事业单位工作，工龄满30年以上的归侨职工，退休时退休金与原工资的差额，由所在单位补足。
第三十条 归侨、侨眷的合法权益受到侵犯或者损害，归侨、侨眷有权要求有关主管部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼。
对侵犯、损害归侨、侨眷合法权益的行为，有关主管部门应当根据本人要求及时调查处理。
对侵犯、损害归侨、侨眷合法权益行为的诉讼，司法机关应当及时依法处理。
第三十一条 本办法自公布之日起施行。
1992年12月17日
