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雇主责任构成要件分析/刘亚利

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 06:18:11  浏览:9520   来源:法律资料网
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雇主责任构成要件分析

刘亚利


  我国对雇主责任法律制度的规制见于《民法通则》和最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,其中《民法通则》第四十三条 规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。04年5月1日实施的最高院的人身损害赔偿司解对雇主责任作了目前为止我国现行法律中最全面的诠释。其中规定是这样的“第八条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的,应当由行为人承担赔偿责任。第九条,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。前款所称"从事雇佣活动",是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为"从事雇佣活动"。”可见职务行为和从事雇佣活动是我们对雇主是否承担雇主责任的事实基础,那我们又怎样判断一项行为是否是职务行为或是雇佣活动呢!这里判断的规则我认为是雇主责任归责的第一层核心要件。
  判断一项行为是否属于雇佣活动或职务行为,一定要看该行为与雇佣目的之间有没有存在一种联系,这种联系不是一般的联系,而是稳定的、规律性的、内在必然的联系,是一种充分必要的联系,即可以由甲及乙,反之亦然的联系。它的表现形式为从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,也是从事雇佣活动。这里在实务的角度中往往有雇主提出超出授权范围的抗辩,以支持不属雇主责任的诉求。在此,我们就要把握雇员从事该行为的原因力,包括前述的内在联系也可以从以下两个方面考察:雇主对雇员从事该活动有无控制力,如果有,有没有进行过控制,这种控制可以是明示的,如规章制度,雇主的指令等。也可以是默示的,只要雇员基于合理的理由,可以预见到雇主处于此境地将会做出、或者指示他做出同样的行为即可。从利益归属上判断雇员的行为是否是职务行为。如果雇员基于为雇主牟利的意愿,行为客观上可以给雇主带来利益,并且这种利益是确实的,利益与成本之间,利益要大于成本,任何一个理性人处于雇主的地位将会欣然接受这一恩惠的话,雇员从事该活动,造成损害的,雇主要承担雇主责任。这里讲的一层意思就是司解中“雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的”的其中一个意味。但是值得我们注意的是雇员从事该活动所带来的利益是要确实的,不是主观的臆测。而且理性人判断利要远大于弊。
  雇员与雇主的关系从本质上来说是一种合同关系,故合同法中对损害赔偿的可预见性限制规则应该引入到雇主责任的规则体系中来,如果雇员在从事一项活动中,他从事该行为是雇主可以合理预期的,那么雇主就要为此承担责任,如果是无法预见的,就不必承当责任。总之,雇主在雇员从事的活动中可预见的范围内承担责任。关于雇主要为选人不当承当雇主责任的观点,理论上存在一处矛盾,即选人均是发生在损害之前,因为损害发生了,故而证明是选人不当,有客观归罪的嫌疑,同样也不是同一层面的“过失”。我认为要对选人不当的过失做一归责原则的话,应考虑三个层次的问题:
  首先,雇主聘用该雇员,对其从业资格有没有作该行业一般性通常的要求,如公交公司聘请公交车驾驶员,除了大客车驾驶证外,还要调查雇员的驾驶记录,有无酒醉驾驶的不良记录。因为公交车不但肩负着组织公共交通的重任,而且每天均有保障公共安全的重责。除了一般的驾驶资格外,必要的审慎义务还是要附加的。如文章开始讲起的美国货运公司对司机路维审查不严就是一例。如果雇主按照行业通行的标准雇请雇员,那我倾向与雇主在选人不当上可以免责。
  雇主与客户之间就雇员的选任达成了合意,有合同的约定,那么雇主应当按照合同的约定选定雇员,否则如出现损害,雇主要承担选人不当的雇主责任,当然客户也可以以违约之诉要求雇主承担合同责任。如医疗合同,合同约定名医看病,结果是一般医生看的,造成损害的,消费者(患者)可以选择合同之诉或者以欺诈为由,要求医院损害赔偿,这里,医院作为雇主要承担雇主责任的一条理由就在于选人虽达到行业标准,但不服合合同约定。
  如果雇主对社会有公开承诺,保证其雇员要达到什么样的水准,这个承诺依据诚实信用的民法原则也可以构成有效的约束对其雇佣行为产生法律拘束力。如果雇主雇佣了低于其承诺标准的人员,造成损害的,受害者在要求雇主承担雇主责任时可以将承诺作为选人不当的一条诉讼理由,要求雇主承担雇主责任。
  当然合同约定和公开承诺所规定的雇员专业水平均不能低于行业通行的标准。
  总之,我们在对雇主进行雇主责任的归责时,一定要对损害行为与职务行为或雇佣活动之间的因果关系做充分必要的逻辑展开。在充分保障受害人权益的同时,注意到雇主的合法利益表达,让雇主责任这一特殊的民事责任制度,在和谐社会关系,调整各种利益冲突的机制中发挥独特的作用。


北安市人民法院 刘亚利
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商务部关于印发《纺织品临时出口许可证件申领签发工作规范(暂行)》的通知

商务部


商务部关于印发《纺织品临时出口许可证件申领签发工作规范(暂行)》的通知

商配发[2005]376号


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团重点省会城市商务主管部门:

  为实现纺织品临时出口许可证件申领签发工作的标准化、制度化和科学化,现制定《纺织品临时出口许可证件申领签发工作规范(暂行)》并印发给你们,请遵照执行。


中华人民共和国商务部
二○○五年七月十二日



纺织品临时出口许可证件申领签发工作规范(暂行)

第一章 总 则

  第一条 为规范纺织品临时出口许可证件申领签发工作,实现发证业务的标准化、制度化和科学化,依据《中华人民共和国对外贸易法》和《纺织品出口临时管理办法(暂行)》,制定本规范。

  第二条 商务部授权配额许可证事务局(以下简称许可证局)统一管理、指导全国各地商务主管部门发证机构的纺织品临时出口许可证件的发证工作,许可证局对商务部负责。各地商务主管部门为纺织品临时出口许可证件的发证机构,在许可证局的统一管理、监督、检查和指导下负责受权范围内的发证工作。

  第三条 各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团及哈尔滨、长春、沈阳、南京、武汉、成都、广州、西安商务主管部门(以下简称各地商务主管部门)负责签发本地区对外贸易经营者(包括中央企业,以下简称经营者)的纺织品临时出口许可证件。

  经营者在出口《纺织品出口临时管理商品目录》所规定的货物前,应到当地商务主管部门发证机构办理纺织品临时出口许可证件。

  第四条 许可证局负责监督、检查各地商务主管部门发证机构的纺织品临时出口许可证件审核签发情况;负责对纺织品临时出口许可证件签发数据及其在国内外海关的清关数据的监控及核查,协调和处理纺织品临时出口许可证件签发业务过程中的有关问题;调查并根据受权处罚违规发证行为;通过海关联网核查热线,为经营者提供服务。

  第五条 本规范所指纺织品临时出口许可证件包括输欧盟纺织品出口许可证(一式四联,见附件1)、输欧盟纺织品产地证(一式四联,见附件2)和中华人民共和国纺织品临时出口许可证(一式四联,见附件3,以下简称纺织品临时出口许可证)。前两者证面为英文,供经营者在欧盟报关时使用;后者证面为中文,供经营者在中国海关报关时使用。

  第六条 纺织品临时出口许可证件的签发实行两级审核制。


第二章 输欧盟纺织品出口许可证和产地证的受理、审核与签发

  第七条 各地商务主管部门发证机构应严格按照商务部发布的《纺织品出口临时管理办法(暂行)》和《纺织品出口临时管理商品目录》受理输欧盟纺织品出口许可证和产地证申领签发事宜。

  经营者以书面方式向当地商务主管部门发证机构申请输欧盟纺织品出口许可证和产地证。

  第八条 各地商务主管部门发证机构受理输欧盟纺织品出口许可证和产地证时,须审核经营者提供的以下材料:

  一、地方商务主管部门依据商务部批件下发给经营者的许可数量文件。

  二、《输欧盟纺织品出口许可证申请表》(一式两联,见附件4),由经营者逐项填写,不得涂改,并加盖经营者行政公章。

  三、委托发证机构打证的经营者须提供与申请内容相符的证书样本,自行打证的经营者提供自行打印的输欧盟纺织品出口许可证和产地证(证书内容规范见附件5)及存有相应数据的计算机软盘;

  四、有效的纺织品出口合同(正本复印件)。

  五、首次申请的经营者除上述材料外,还应提供以下材料复印件:

  (一)营业执照;

  (二)加盖经营者备案登记专用章的《对外贸易经营者备案登记表》或《中华人民共和国进出口经营者资格证书》;外商投资企业须提供审批部门颁发的《批准证书》;

  上述材料在备案后如发生变化,经营者须及时向当地商务主管部门发证机构提供变更后的文件材料。

  经营者应当对所提交材料的真实性负责,并保证其有关经营活动符合国家法律规定。如果各地商务主管部门发证机构发现上述材料有误或不齐全的,应一次性告知经营者做出修改或补充。

  第九条 各地商务主管部门发证机构对内容正确且形式完备的申请,应在自申请之日起2个工作日之内审核申请内容,核减许可数量,签发加盖中华人民共和国纺织品专用章的输欧盟纺织品出口许可证和输欧盟纺织品产地证。

  对当天所签发的输欧盟纺织品出口许可证和输欧盟纺织品产地证电子数据必须通过网络上报中国国际电子商务中心,不得迟报、漏报。

  第十条 输欧盟纺织品出口许可证和产地证原则上由各经营者指定并报发证机构备案的领证人员申领。

  领证人员凭《输欧盟纺织品出口许可证申请表》第二联及本人有效证件领取输欧盟纺织品出口许可证和产地证。领证时,须与《输欧盟纺织品出口许可证发放登记表》(见附件6)上的许可证号、份数、类别等内容核对无误后,注明领取日期并签名。


第三章 纺织品临时出口许可证的受理

  第十一条 经营者在申办输欧盟纺织品出口许可证和输欧盟纺织品产地证的同时,可通过书面或网上向当地商务主管部门发证机构申请纺织品临时出口许可证。

  第十二条 纺织品临时出口许可证的书面申请

  各地商务主管部门发证机构受理纺织品临时出口许可证申请时,须审核经营者提供的以下材料:

  一、输欧盟纺织品出口许可证和输欧盟纺织品产地证;

  二、加盖经营者行政公章的《纺织品临时出口许可证申请表》(一式两联,见附件7)。

  第十三条 纺织品临时出口许可证的网上申请

  一、经营者网上申请纺织品临时出口许可证前,应到各地商务主管部门发证机构办理用于身份认证的电子钥匙(经营者此前已经办理的用于申领其他进出口许可证的电子钥匙适用于纺织品临时出口许可证的办理)。

  二、经营者须先行打印输欧盟纺织品出口许可证和输欧盟纺织品产地证,以便将输欧盟纺织品出口许可证证号和类别号在纺织品临时出口许可证申请表电子数据(以下简称申请表电子数据)中进行填制和提交。

  经营者网上申请纺织品临时出口许可证时,应登录许可证局网站,点击网上企业申领链接,进入许可证网上申领平台,点击“纺织品临时出口许可证申领系统”,根据出口合同内容,按要求如实地在线逐项填写、保存、上报申请表电子数据。

  三、经营者可以对尚未上报的申请表电子数据进行修改、撤销、删除等操作。如需对已上报的申请表电子数据内容进行更改,应在申请被审核通过之前在线提交撤销申请并通知商务主管部门发证机构,商务主管部门发证机构在接到通知后即将申请表电子数据退回,经营者可在线修改申请表电子数据后重新上报。

  四、经营者上报申请表电子数据后,可通过纺织品临时出口许可证联网申领系统查询商务主管部门发证机构网上审核的结果。审核未通过时根据审核意见修改申请表电子数据并再次上报;审核通过后打印纺织品临时出口许可证申请表并加盖经营者公章。


第四章 纺织品临时出口许可证的审核

  第十四条 各地商务主管部门发证机构工作人员应严格遵守上网操作规程,使用本人的用户名和密码登录纺织品临时出口许可证签发管理系统,及时审核经营者网上提交的申请。

  第十五条 纺织品临时出口许可证书面申请的审核

  各地商务主管部门发证机构经办人对不符合规定的申请,应及时一次性告知经营者不予受理的理由;若申领材料存在非关键或不改变申请性质的可当场更正的错误时,应当允许申请人当场更正;申领材料不齐全或不符合法定形式的,应及时一次性告知申请人补正的全部内容。

  对经营者同时申请输欧盟纺织品出口许可证、输欧盟纺织品产地证和纺织品临时出口许可证的,各地商务主管部门发证机构应一并审核。

  第十六条 纺织品临时出口许可证网上申请的审核

  对符合本规范规定的申请,各地商务主管部门发证机构经办人点击“予以通过”;对不符合本规范规定的申请,须在“审核意见”一栏详细注明理由后,点击“不予通过”。


第五章 纺织品临时出口许可证的签发

  第十七条 各地商务主管部门发证机构对内容正确且形式完备的申请,应在自网上申报之日起2个工作日内签发纺织品临时出口许可证(证面规范见附件8);对书面申请,应在3个工作日内签发纺织品临时出口许可证。

  第十八条 各地商务主管部门发证机构对经营者提交的纺织品临时出口许可证申请表及文件材料与许可证证面内容审核无误后,核减相应许可数量,签发加盖纺织品许可证专用章的纺织品临时出口许可证。

  第十九条 通过书面申请的,经营者凭纺织品临时出口许可证申请表第二联和输欧盟纺织品出口许可证的“中国海关核退联”以及领证人员的有效证件领取纺织品临时出口许可证。

  通过网上申请的,经营者凭在纺织品临时出口许可证申领系统中打印的申请表和输欧盟纺织品出口许可证的“中国海关核退联”以及领证人员的有效证件领取纺织品临时出口许可证。

  经营者领取纺织品临时出口许可证时,须与《纺织品临时出口许可证发放登记表》(见附件9)上的许可证号、份数、商品编码等内容核对无误后,注明领取日期并签名。

  第二十条 各地商务主管部门发证机构对经营者在纺织品临时出口许可证申请表中未注明相应的输欧盟纺织品出口许可证证号和类别号的,不得签发纺织品临时出口许可证。

  第二十一条 对同时申请输欧盟纺织品出口许可证、产地证和纺织品临时出口许可证的,发证机构应在3个工作日内签发。确因特殊原因不能按期签发的,应及时向经营者说明理由。

  同时申请输欧盟纺织品出口许可证、产地证和纺织品临时出口许可证的经营者有关领证手续按照第十条和第十九条的相关规定办理。

  第二十二条 各地商务主管部门发证机构对每批数量不超过50件(含50件、套、双、公斤或其他商品单位,不包括打、打双、打套、吨数量单位)的样品,免签发纺织品临时出口许可证件。

  出口样品如果属于进口国海关要求凭许可证放行的,经营者应在本企业可申请数量范围内向发证机构申领纺织品临时出口许可证件。


第六章 纺织品临时出口许可证件的更改、退证与遗失的处理

  第二十三条 各地商务主管部门发证机构对已审核通过的纺织品临时出口许可证件的申请不得再做任何更改,如有变更事项,一律撤销旧证,办理新证。

  第二十四条 经营者已领取的纺织品临时出口许可证件如有未使用或有变化的,必须向原发证机构交回纺织品临时出口许可证件,填写《输欧盟纺织品出口许可证撤换证申请表》(附件10)和《纺织品临时出口许可证撤换证申请表》(附件11),由发证机构做相应的撤换证处理。

  对已经出关但不改变金额和数量的货物,经营者可以凭中国海关报关单以及输欧盟纺织品出口许可证和产地证向发证机构申请更换输欧盟纺织品出口许可证和产地证。发证机构不得再为其签发与之对应的纺织品临时出口许可证。

  第二十五条 纺织品临时出口许可证件如有遗失,经营者应立即向原发证机构和纺织品临时出口许可证证面注明的国内报关口岸书面报告挂失,原发证机构收到挂失报告后,经核对国内外海关电子数据,确认许可证没有报关出运的,予以注销旧证,补发新证。


第七章 附 则


  第二十六条 纺织品临时出口许可证件实行“一批一证”和“一证一关”制。“一批一证”指纺织品临时出口许可证件在有效期内一次报关使用;“一证一关”指纺织品临时出口许可证件只能在一个海关报关。

  第二十七条 纺织品临时出口许可证件不得买卖、转让、涂改、伪造和变造。

  第二十八条 一套输欧盟纺织品出口许可证和输欧盟纺织品产地证可以对应多份纺织品临时出口许可证。经营者应一次性申办并领取与输欧盟纺织品出口许可证相对应的全部纺织品临时出口许可证。输欧盟纺织品出口许可证和与之对应的纺织品临时出口许可证的经营者名称、总数量、总金额等关键项必须保持一致,否则,发证机构不得签发纺织品临时出口许可证。

  第二十九条 纺织品临时出口许可证件有效期一般为六个月,在公历年度内有效,逾期自行失效。经营者在有效期内未出口的,可以到原发证机构办理延期手续,最长延期不超过3个月,有效期不得超过本公历年度的12月31日。需延期的,应撤销旧证,办理新证。

  第三十条 本规范所涉及的申请表等表格均可从商务部许可证局网站(http://www.licence.org.cn)主页面 “相关业务”栏中“相关软件下载”处下载打印。

  第三十一条 本规范由许可证局负责解释。

  第三十二条 本规范自2005年7月20日起施行。

  附件:1、输欧盟纺织品出口许可证
     2、输欧盟纺织品产地证
     3、中华人民共和国纺织品临时出口许可证
     4、输欧盟纺织品出口许可证申请表
     5、输欧盟纺织品出口许可证证面内容规范
     6、输欧盟纺织品出口许可证发放登记表
     7、纺织品临时出口许可证申请表
     8、纺织品临时出口许可证证面内容规范
     9、纺织品临时出口许可证发放登记表
     10、输欧盟纺织品出口许可证撤换证申请表
     11、纺织品临时出口许可证撤换证申请表

附件下载:
http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/e/200507/20050700173896.html

最高人民法院关于管制的刑期计算问题的复函

最高人民法院


最高人民法院关于管制的刑期计算问题的复函

1960年2月1日,最高人民法院


浙江省高级人民法院:
你院1959年11月20日浙法办字第5388号请示收悉。关于管制的刑期计算问题,同意你院意见,即从管制宣判之日起算,管制以前的拘留日期不予折抵。另外,今后在审判工作执行党的方针、政策方面遇有不能解决的问题,希按照我院1958年9月19日法研字第90号函的精神办理。