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中华人民共和国国家赔偿法

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中华人民共和国国家赔偿法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(第二十九号)


《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国国家赔偿法>的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于2010年4月29日通过,现予公布,自2010年12月1日起施行。

中华人民共和国主席 胡锦涛

   2010年4月29日


中华人民共和国国家赔偿法

(1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过 根据2010年4月日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉的决定》修正)



目录

第一章总则

第二章行政赔偿

第一节赔偿范围

第二节赔偿请求人和赔偿义务机关

第三节赔偿程序

第三章刑事赔偿

第一节赔偿范围

第二节赔偿请求人和赔偿义务机关

第三节赔偿程序

第四章赔偿方式和计算标准

第五章其他规定

第六章附则



第一章总则

第一条为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。

第二章行政赔偿

第一节赔偿范围
第三条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;
(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;
(三)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;
(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;
(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;
(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;
(三)违法征收、征用财产的;
(四)造成财产损害的其他违法行为。
第五条属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:
(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;
(二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;
(三)法律规定的其他情形。
第二节赔偿请求人和赔偿义务机关
第六条受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。
受害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。
受害的法人或者其他组织终止的,其权利承受人有权要求赔偿。
第七条行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。
两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。
法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,被授权的组织为赔偿义务机关。
受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的行政机关为赔偿义务机关。
赔偿义务机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。
第八条经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。
第三节赔偿程序
第九条赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的,应当给予赔偿。
赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。
第十条赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿,该赔偿义务机关应当先予赔偿。
第十一条赔偿请求人根据受到的不同损害,可以同时提出数项赔偿要求。
第十二条要求赔偿应当递交申请书,申请书应当载明下列事项:
(一)受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(二)具体的要求、事实根据和理由;
(三)申请的年、月、日。
赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以委托他人代书;也可以口头申请,由赔偿义务机关记入笔录。
赔偿请求人不是受害人本人的,应当说明与受害人的关系,并提供相应证明。
赔偿请求人当面递交申请书的,赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。申请材料不齐全的,赔偿义务机关应当当场或者在五日内一次性告知赔偿请求人需要补正的全部内容。
第十三条赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。
赔偿义务机关决定赔偿的,应当制作赔偿决定书,并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。
赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。
第十四条赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。
赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。
第十五条人民法院审理行政赔偿案件,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。
赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间,被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。
第十六条赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。
对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

第三章刑事赔偿

第一节赔偿范围
第十七条行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
(一)违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的,或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施,但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限,其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;
(二)对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的;
(三)依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的;
(四)刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;
(五)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。
第十八条行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
(一)违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的;
(二)依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的。
第十九条属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:
(一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的;
(二)依照刑法第十七条、第十八条规定不负刑事责任的人被羁押的;
(三)依照刑事诉讼法第十五条、第一百四十二条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的;
(四)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为;
(五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的;
(六)法律规定的其他情形。
第二节赔偿请求人和赔偿义务机关
第二十条赔偿请求人的确定依照本法第六条的规定。
第二十一条行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。
对公民采取拘留措施,依照本法的规定应当给予国家赔偿的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。
对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。
再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪,以及二审发回重审后作无罪处理的,作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。
第三节赔偿程序
第二十二条赔偿义务机关有本法第十七条、第十八条规定情形之一的,应当给予赔偿。
赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出。
赔偿请求人提出赔偿请求,适用本法第十一条、第十二条的规定。
第二十三条赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内,作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定,应当充分听取赔偿请求人的意见,并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。
赔偿义务机关决定赔偿的,应当制作赔偿决定书,并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。

赔偿义务机关决定不予赔偿的,应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人,并说明不予赔偿的理由。
第二十四条赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。
赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的,或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的,赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内,向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。
赔偿义务机关是人民法院的,赔偿请求人可以依照本条规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
第二十五条复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。
赔偿请求人不服复议决定的,可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定;复议机关逾期不作决定的,赔偿请求人可以自期限届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
第二十六条人民法院赔偿委员会处理赔偿请求,赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。
被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。
第二十七条人民法院赔偿委员会处理赔偿请求,采取书面审查的办法。必要时,可以向有关单位和人员调查情况、收集证据。赔偿请求人与赔偿义务机关对损害事实及因果关系有争议的,赔偿委员会可以听取赔偿请求人和赔偿义务机关的陈述和申辩,并可以进行质证。
第二十八条人民法院赔偿委员会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定;属于疑难、复杂、重大案件的,经本院院长批准,可以延长三个月。
第二十九条中级以上的人民法院设立赔偿委员会,由人民法院三名以上审判员组成,组成人员的人数应当为单数。
赔偿委员会作赔偿决定,实行少数服从多数的原则。
赔偿委员会作出的赔偿决定,是发生法律效力的决定,必须执行。
第三十条赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定,认为确有错误的,可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。
赔偿委员会作出的赔偿决定生效后,如发现赔偿决定违反本法规定的,经本院院长决定或者上级人民法院指令,赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定,上一级人民法院赔偿委员会也可以直接审查并作出决定。
最高人民检察院对各级人民法院赔偿委员会作出的决定,上级人民检察院对下级人民法院赔偿委员会作出的决定,发现违反本法规定的,应当向同级人民法院赔偿委员会提出意见,同级人民法院赔偿委员会应当在两个月内重新审查并依法作出决定。
第三十一条赔偿义务机关赔偿后,应当向有下列情形之一的工作人员追偿部分或者全部赔偿费用:
(一)有本法第十七条第四项、第五项规定情形的;
(二)在处理案件中有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。
对有前款规定情形的责任人员,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

第四章赔偿方式和计算标准

第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。
能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。
第三十三条侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。
第三十四条侵犯公民生命健康权的,赔偿金按照下列规定计算:
(一)造成身体伤害的,应当支付医疗费、护理费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍;
(二)造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费;
(三)造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。
前款第二项、第三项规定的生活费的发放标准,参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的,生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止。
第三十五条有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:
(一)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的,返还财产;
(二)查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照本条第三项、第四项的规定赔偿;
(三)应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;
(四)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金;
(五)财产已经拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的,应当支付相应的赔偿金;
(六)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;
(七)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的存款或者汇款的,应当支付银行同期存款利息;
(八)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。
第三十七条赔偿费用列入各级财政预算。
赔偿请求人凭生效的判决书、复议决定书、赔偿决定书或者调解书,向赔偿义务机关申请支付赔偿金。
赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内,依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金。
赔偿费用预算与支付管理的具体办法由国务院规定。

第五章其他规定

第三十八条人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。
第三十九条赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算,但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的,适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。
赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。
第四十条外国人、外国企业和组织在中华人民共和国领域内要求中华人民共和国国家赔偿的,适用本法。
外国人、外国企业和组织的所属国对中华人民共和国公民、法人和其他组织要求该国国家赔偿的权利不予保护或者限制的,中华人民共和国与该外国人、外国企业和组织的所属国实行对等原则。

第六章附则

第四十一条赔偿请求人要求国家赔偿的,赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用。
对赔偿请求人取得的赔偿金不予征税。
第四十二条本法自1995年1月1日起施行。


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企业被吊销后营业执照后诉讼问题研究

王磊


内容提要:企业法人营业执照被吊销后,至公司注销前,是企业法人资格延续的特殊阶段,清算主体应当按清算程序依法进行清算。该企业应以自己的财产对外承担民事责任,若企业上级主管单位投资不足或企业设立后抽逃资金的,应对其行为承担责任,责任方式有注册资金的全部清偿责任,有自有资金与注册资金差额范围内的赔偿责任,也有对善意债权人的连带赔偿责任。清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任,其法律性质应为侵权责任。
关键词:企业 营业执照吊销 诉讼



目前,在司法审判实践中,有关企业法人歇业、撤销或被工商行政管理机关吊销营业执照之情形,已是屡见不鲜。但对发生以上几种情况后,企业的诉讼地位问题、民事责任承担及清算问题,我国法律尚未明确规定,各地人民法院对此的看法和对策亦有所不同,执法存在差异。本文结合审判实践和有关法律,对上述情形之一“企业法人被吊销营业执照”后产生的一系列诉讼问题加以阐述。
一、企业营业执照被吊销后的法律后果
所谓吊销营业执照,是指登记机关对违反登记管理法律、法规,情节严重的企业,依法取消其法人资格或生产经营资格的一种行政处罚,属于合法吊销行为。企业营业执照被吊销后,必须终止一切经营和与经营业务有关的活动,否则就是非法经营。企业营业执照被吊销后最明显的法律后果就是丧失或暂时丧失了法律上的人格。依民法和各类企业法的规定,企业的民事权利能力和行为能力从法人成立时产生,到法人终止时消灭,营业执照是企业成立与否的唯一合法凭证。那么,企业营业执照被吊销后,究竟丧失了哪些具体权利和资格呢?
首先企业丧失了生产经营权。我国各类企业准入市场和多数国家一样,实行确认许可制度,未经确认许可的组织严禁进入市场,违者以非法论处。轻者没收财产和罚款并依法取缔,重者除没收财产和罚款及依法取缔并处外,还可能承担刑事责任。
其次,丧失了法律保护的请求权。法律只保护和调整适格主体的合法行为和与合法行为有关的其他行为,而不保护非法行为,企业一旦被吊销营业执照,其一切经营行为均为非法行为。更不能要求自己或他人作为或不作为。
再次,丧失了最后救济权。企业法人营业执照被吊销,不等于法人立即消灭,仅是除清算范围外的一切活动停止。依据《中华人民共和国民法通则》第40条、第46条和《企业法人登记管理条例》第20条、第33条规定,企业法人被吊销营业执照后,应当由企业上级主管部门或者由企业自行组织清算组进行清算。清算程序结束至工商部门注销前,仍可以自己名义或清算组名义(已成立清算组)从事清算范围内的活动,包括起诉、应诉等,它具有民事诉讼的主体资格。另外,还有三种形式可供选择:
(1)、凡被吊销营业执照的企业法人自行组织清算的,债权人以企业清算组为被告起诉的,人民法院应当予以确定。
(2)、凡由其上级主管部门或开办单位负责清算的,债权人以被吊销营业执照的企业法人和其上级主管部门或开办单位为共同被告起诉的,人民法院应当予以确定。
(3)、凡被吊销营业执照的企业法人能组织而不组织清算的,或者因企业法人组成人员下落不明,无法通知其参加诉讼的,债权人单独以该法人或其上级主管部门或开办单位作为被告提起诉讼的,人民法院应当予以确定。
二、企业法人被吊销营业执照后法人的民事诉讼主体资格仍然存续。
(一)、因违反法律、行政法规被工商行政管理部门吊销法人营业执照的,企业主体资格并未消灭。吊销企业法人营业执照,是工商行政管理部门的一种行政处罚措施。措施并未剥夺企业法人的民事主体资格,而只是剥夺了其生产经营权,是对企业法人的民事权利能力和民事行为能力的一种限制,即限制其只能围绕清算进行活动,包括以自己的名义起诉和应诉。限制不等于剥夺,正如自然人中限制民事行为能力在死亡前的民事主体资格不能被剥夺一样。企业法人在因违法被吊销营业执照后其民事主体资格同样不能被剥夺,认为吊销营业执照即消灭法人资格者,混淆了“限制”和“剥夺”的概念。
(二)、企业法人被吊销营业执照,只是解散程序的开始,而不是终结。
为了确保社会主义市场经济的良好秩序,我国法律、行政法规对社会主义市场经济的最重要主体—企业法人由设立到终结定出了一套严密的法律程序。法律规定,各类企业法人解散到终结都必须经过清算程序,企业法人的主体资格如不存在,清算工作将无法开展,整个解散程序将无法进行。《公司法》第192条规定:公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的应当解散,由有关主管机关组织股东,有关机关及有关专业人员成立清算组进行清算。即解散程序从开始到企业法人注销登记要经过下列程序:(1)成立清算组。(2)依法严格清算。(3)清算报告报股东大会或主管机关确认。(4)注销登记。(5)公告。这五项法律程序全部终结后,解散程序才告结束,企业法人主体资格才归于消灭。而吊销企业法人营业执照,仅仅是一种解散事由的出现,是企业法人解散程序的启动,是向企业法人主体资格消灭的方向刚刚迈步。企业解散是一个包括众多程序步骤的动态过程,是一种线型结构,有起点和终点,而不是一个点式结构。
(三)、否认被吊销营业执照企业法人的主体资格将使企业法人的财产与开办者,投资者的财产难以界定,势必侵害债权人或其他股东的权益。
企业法人以其所有的或独立支配的财产承担民事责任。在企业法人成立和消灭的过程中,有一个财产交付转换的步骤。企业法人一旦成立,其财产就是企业法人的财产,而不是开办者或股东的财产。企业法人清算后,如有剩余财产,才能分配给投资者、股东,此时该财产权利的归属又从企业法人手中转换到股东手中,成为股东的财产,后一个转换是在依法清算终结后才进行的。企业法人被吊销营业执照后,没有进行注销登记时,如果人民法院否认被吊销营业执照的企业法人的主体资格,由没有诉讼主体资格的企业法人的财产承担民事责任,而有诉讼主体资格的开办者、股东却不以自己的财产承担民事责任,这是违背逻辑规律的。
(四)、企业法人被吊销营业执照后,企业内部组织机构依然存在。只不过是原企业法人的执行机构丧失了代表企业的代理权和执行企业事务的权利,取而代之的是清算组织,清算组织是企业的内部机构,对外代表被吊销营业执照的企业法人进行与清算有关的活动,包括起诉和应诉。同时,企业法人的决策机构—股东会、投资者依然存在,并有更换清算组成员,对清算组的清算报告给予确认、通过等职权。公司监事会也仍然存在,并围绕清算工作继续进行具有维护公司利益、职工利益等职责。
(五)、实际上,在吊销企业法人营业执照这一行政处罚措施的事由中,最常见的情况是,因两年未参加年检这一违反行政法规的行为。当企业法人下一年又参加年检并符合年检条件时,该企业法人的经营权自行恢复,不需要进行重新登记,这一点也可说明吊销营业执照并不是企业法人立即消灭的程序。
三、企业法人被吊销营业执照后的民事责任承担问题
1、企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束被工商部门注销前,其仍可以自己名义或清算组名义(已成立清算组)从事清算范围内的活动,包括起诉、应诉等。实体上,它仍应以自己的财产对外承担民事责任。
2、上级主管部门或开办单位参加诉讼的,如其存在投资不足或非法转移资产逃避债务等情形,上级主管部门或开办单位则作为企业清算人参加诉讼,应当承担清算责任。
3、上级主管部门或开办单位参加诉讼的,如其存在投资不足或非法转移资产逃避债务等违法情形,开办企业上级主管单位应当对投资不足或企业设立后抽逃资金的行为承担责任。依照最高人民法院《关于企业开办、被撤销或歇业后民事责任由谁承担的批复》、法复(1994)4号文第二、第三条和国务院国发(1990)68号《关于清理整顿公司中被撤并公司债权、债务清理问题的通知》第四、五条规定,责任方式有注册资金的全部清偿责任,有自有资金与注册资金差额范围内的赔偿责任,也有对善意债权人的连带赔偿责任。
4、上级主管部门或开办单位未实际投入自有资金,但由被吊销营业执照的企业法人自行筹集注册资金,挂靠于上级主管部门或开办单位的,只要其自有资金与注册资金相符,筹集的注册资金符合法律规定,并且具备了企业法人设立的其他条件的,应当认定为其具备法人资格,以其财产独立对外承担民事责任。对上述登记设立中存在隐瞒真实情况或弄虚作假的,应由工商登记主管机关按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第30条的规定,视情节予以处罚。
另外,如非上所述,因此产生两种法律后果:A、其自有资金与注册资金不符,上级主管部门或开办单位应当在该企业自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任;B、该企业未投入资金,或投资未达到规定数额,或不具备法人设立其他条件的,应当认定其不具备法人资格,由上级主管部门或开办单位承担全部民事责任。
四、清算责任问题。
1、清算主体。企业法人因被吊销营业执照而没有清理债务的,可以清算主体作为诉讼主体。按照《中华人民共和国公司法》第191、192条及其他规定,清算主体归纳如下:A、国有企业终止后,清算主体为其上级主管部门;B、集体企业终止后,清算主体为其开办单位;C、联营企业终止后,清算主体为其各联营投资主体,子公司的清算主体是母公司;D、有限责任公司终止后,清算主体为其全体股东;E、股份有限公司终止后,清算主体为其股东大会选定的股东或董事会;F、独资企业终止后,清算主体为唯一投资人。
2、清算程序。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条规定“企业法人被吊销营业执照,登记机关应当收缴其公章,并将其注销登记情况告知其开户银行,其债权由主管部门或清算组织负责清理”。按照《中华人民共和国公司法》第191、192条及其他规定,公司被吊销企业法人营业执照,属于法定解散范畴,首先应当予以解散,并在15日内由有关主管机关组织股东、有关机关以及有关专业人员成立清算组,进行清算。逾期不成立的,债权人可以申请人民法院指定有关人员(泛指开办单位、股东、有关机关以及有关专业人员)组成清算组,进行清算;其次,清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于60日内在媒体刊物上至少公告3次,债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,向清算组申报,说明债权事项以及证明材料,由清算组进行登记;再次,清算组应当指定清算方案,报有关主管机关确认,如发现企业法人资不抵债,应当立即向人民法院申请宣告破产,清算所得的公司所有财产用于对外承担民事责任,最后,清算组应当在清算结束后制作清算报告,报有关主管机关确认,并报送工商登记机关,申请注销登记,公告公司终止。以上程序以及清算组人员组成,可以参照《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》以及《最高人民法院关于审计(师)事务所执业审计师可以接受清算组的聘任参与企业破产清算的通知》精神予以执行。
需要强调的是,有限责任公司股东之间因分利不匀等其他人为因素,导致公司趋于解散,个别股东请求予以清算不成,由此产生的纠纷,人民法院一般不应受理。这一举措,是鉴于股东之间的权利义务由股东契约自治和公司章程规定,隶属于《公司法》的私法调整范畴,上述纠纷未涉及社会公众利益的,国家一般不主动实行干预。人民法院作为国家司法机关,应当严格遵循《公司法》基本原则,重视和尊重公司的高度自主权,只有在国家利益、社会公众利益面临受损时才可适时的、适当的介入公司内部运作,而不能依个别公司、个别股东的要求而随意或强制的进行清算,否则会影响交易的安全和市场经济生活的有序,使司法调整陷入被动。
3、清算责任的性质和构成。所谓清算责任,即在企业终止后由清算主体依据《公司法》、《民法通则》,在限定期限内清理企业的债权债务的法律责任。当清算主体在企业被吊销营业执照后的长时间内不履行清算义务,或在人民法院限定的期限内不尽清算责任,客观上致使企业财产流失、贬值,或私分企业财产,造成善意第三人的债权因此无法全部实现的,清算主体应当对此向善意第三人承担民事赔偿责任。清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任,其法律性质应为侵权责任,因此,在其构成要件上,不仅需要有侵权主体、侵权行为和侵权结果,而且侵权行为和侵权结果之间必须存在严格的因果关系。至于赔偿责任的范围,鉴于公司法有限责任原则以及上述责任的基本构成,应当归结为对因清算主体消极行为(不作为)造成债权人的实际损失承担赔偿责任,但债权人首先要证明其在债权行使过程中适时、无过错,并且同时需要举证证明其损失的具体构成以及对应的因果关系。人民法院在具体认定中,应当严格遵守上述原则,切忌将清算责任扩大等同于民事赔偿责任。
4、清算责任的例外。企业被吊销营业执照后,或在清算终结后,任何民事权利主体(包括清算主体)一旦向工商行政管理部门允诺承接所有债权债务,原企业的民事责任自然因此归属于该主体。
五、几点思考与建议
通过从法学理论、逻辑学理论等角度进行深入的分析,关于企业法人被吊销营业执照后的诉讼地位的确定问题,我们已经有了明确的认识,但仅仅停留在理论探讨上,还远远不够,要解决司法实践中的混乱状况,统一审判行为,亟待对司法实践的操作方法严格规范,需要最高人民法院用司法解释的形式予以解决,下边是笔者通过对该问题相关法律的学习和理解,关于企业被吊销营业执照后的几点思考和建议。
1、企业法人被吊销营业执照后,清算组是该企业的唯一合法代理人
法律的终极目标是公平、公正,要实现公平、公正这一目标,首先要有程序上的公正,才能保证实体上的公正,因此,程序公正就显得尤为重要,在企业法人的解散程序中,清算是一个不可或缺的程序,完成该程序的机构是清算组织,各类企业法人被吊销营业执照后,均必须依法成立清算组,进行清算,才能最大限度的保护债权人和投资者的利益。
笔者认为,在司法实践中,当被吊销营业执照的企业法人作为原告到人民法院起诉时,人民法院首先应当查明清算组是否依法成立,是否以清算组为代理人的进行诉讼,决定是否立案。如果不是以清算组为代理人提起诉讼,人民法院应当依法驳回。当其他债权人向人民法院起诉被吊销营业执照后的企业法人时,被告仍应以清算组为代理人参加应诉,如果没有成立清算组,人民法院应以职权责令被告成立清算组,否则人民法院有权自行组织清算组进行清算,其费用由被告承担。
2、企业法人被吊销营业执照后开办者、股东为规避债务,长期不依法清算,致使债权人的债权无法实现时,该企业法人的投资者、开办者、股东应承担侵权责任。
往往企业法人经营不善后,不到工商行政管理部门参加年检,工商部门以该企业法人两年不年检为由吊销其营业执照,该企业的开办者或股东没有及时依法组织清算组进行清算,使清算人的债权难以实现,笔者认为,这种情况由于企业法人的开办者或股东由于违反了“依法清算”这一法定义务直接给债权人造成了实际损害,符合侵权行为的构成要件,即:(1)股东或开办者有违法行为(不作为的方式);违反了《民法通则》第47之规定;(2)有损害事实;债权人的债权无法实现;(3)企业法人的开办者、股东主观上有过错;(4)开办者、股东的违法行为与债权人的损害事实之间有因果关系。因此笔者认为,应当认定股东或开办者对债权人构成侵权,承担侵权责任。例如,根据有关司法解释,虚假验资者虽然与被验资的企业法人的债权人之间没有直接的法律关系,但由于其虚假验资行为,在被验资单位无法清偿债务时对债权人在虚假验资的范围内承担赔偿责任。同理,企业法人被吊销营业执照后,该企业法人的开办者、股东为了规避债务,长期不依法成立清算组进行清算,自身有过错,使债权人的债权无法实现,尽管被吊销营业执照的企业法人的开办者、股东与债权人之间没有直接的法律关系,但是,由于该开办者、股东不履行法定义务,主观上有过错,在找不到被吊销营业执照的企业法人的经营者或财产时,应当先行对债权人的债权给予补偿,然后对被吊销营业执照的企业法人进行追偿。




本溪市城市绿化管理规定

辽宁省人大常委会


本溪市城市绿化管理规定
辽宁省人大常委会


(1997年7月25日本溪市第十一届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过 1997年9月27日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准 1998年1月1日起施行)

规定
第一条 为了促进城市绿化事业的发展,改善生态环境,增进人民身心健康,根据国务院《城市绿化条例》,结合我市实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于本溪市城市规划区内城市绿化的规划、建设、保护和管理。
第三条 市城市绿化行政主管部门主管全市城市绿化工作,其所属的城市绿化管理机构负责日常工作。
自治县(区)城建行政管理部门,是同级人民政府的城市绿化行政主管部门,负责本行政区内的城市绿化管理工作。
城市规划区内,有关法律、法规规定由林业行政主管部门等管理的绿化工作,依照有关法律、法规执行。
第四条 城市人民政府应当编制城市绿化规划,并纳入城市总体规划。
第五条 城市新建区绿地面积不得少于总用地面积的30%,改建区的绿地面积不得少于总用地面积的25%。
城市绿地是指:城市公共绿地、单位附属绿地、居住区绿地、生产绿地、防护绿地、风景区绿地的总称。
第六条 城市绿化工程设计必须由有设计资质证书的单位承担,绿化设计方案应报市、自治县人民政府城市绿化行政主管部门审批。
第七条 城市绿化工程建设必须由有相应资质等级的单位承担,建设单位必须按照批准的设计方案施工,不得擅自修改设计方案,绿化工程竣工后,经审批部门验收合格,方可交付使用。
第八条 城市基本建设项目的附属绿化工程与主体工程同时设计、同时施工、同时交付使用,当年绿化季节不能完成的绿化工程,应在下一个绿化季节完成。
第九条 城市中的单位庭院和居住区,应按规定标准建设绿地。
第十条 城市基本建设的附属绿化工程及单位庭院和居住区未按规定建设绿地的,责任单位应按规定向市、自治县人民政府缴纳绿地建设费,由市、自治县人民政府负责建设。
第十一条 城市绿化工程建设资金按下列途径解决:
(一)城市公共绿地、防护绿地的绿化工程建设资金,从城市建设资金中拨付;
(二)城市新建、扩建、改建的项目和开发住宅区的绿化配套建设资金由开发建设单位承担;
(三)单位庭院内的绿化建设资金由本单位承担;
(四)居住区绿化建设资金由建设单位承担;
(五)铁路、公路两侧用地范围内的绿化建设资金由其主管部门承担。
第十二条 城市绿地的绿化、养护和管理的责任依照下列规定:
(一)城市公共绿地、防护绿地,由城市绿化管理部门负责;
(二)城市公园和风景区绿地以及铁路、公路两侧绿化用地,由其管理单位负责;
(三)城市生产绿地,由其经营单位负责;
(四)单位附属绿地,由本单位负责;
(五)居住区绿地,由产权单位负责;
第十三条 绿地管理单位应按标准对各类绿地进行养护管理,保持花草树木繁茂及绿化设施完好。城市绿化行政主管部门应予监督检查和技术指导。
第十四条 街面市场内的公共绿地,市场主办单位应予保护,造成损失的要负责赔偿。
第十五条 城市绿地内树木所有权按下列规定确认:
(一)1980年12月31日前生长、栽植在城区各类绿地内的树木归国家所有。
(二)1981年1月1日后由城市绿化行政主管部门组织群众义务栽植的树木归国家所有;在本单位庭院和住宅区内栽植的树木归本单位所有;城镇居民在私有房屋庭院内栽植的树木归个人所有。
第十六条 城市绿化引进和调出苗木、花卉及种子,必须按规定经过有关部门检疫,未经检疫不准引进或调出。
第十七条 任何单位和个人不得擅自改变城市绿化规划用地性质。确需改变的,须按审批权限和程序办理手续。
依据城市总体规划已建成的城市公共绿地和公园绿地禁止占用;其他绿地如确需占用,按审批权限和程序批准后,缴纳补偿费,并异地还建同等面积的绿地。
临时占用城市绿地,须经市城市绿化管理机构,自治县绿化行政主管部门批准,并按规定缴纳临时占用绿地补偿费,占用期满须及时恢复原貌。
第十八条 城市绿地内禁止下列行为:
(一)开荒种地、挖土取沙、开矿采石、埋坟造墓;
(二)倾倒垃圾、泼洒污水;
(三)依树搭棚、围树建房、在树上钉挂物品;
(四)攀折树木、撅技摘花、扒剥树皮、践踏草坪、割草打柴;
(五)养殖放牧;
(六)损毁绿地及绿化设施的其它行为。
第十九条 未经市城市绿化管理机构同意,有关部门不得批准在城市公共绿地内设置广告牌或开设商业、服务摊点。经批准开设的商业、服务摊点应服从绿地管理单位的管理。
第二十条 任何单位和个人不得损坏城市绿化设施,擅自砍伐、移植、修剪树木。确需拆迁绿化设施,砍伐、移植、修剪树木的,须经市城市绿化管理机构、自治县城市绿化行政主管部门批准,并按规定缴纳补偿费,由市城市绿化管理机构、自治县城市绿化行政主管部门负责异地建设

第二十一条 电力、邮电、煤气、自来水、市政设施等部门,因维修管线需要挖掘、占用绿地,砍伐、修剪树木或拆迁绿化设施的,须经市、自治县人民政府城市绿化行政主管部门批准,办理手续并缴纳补偿费后方可施工。
因不可抗力危及管线安全使用或紧急抢修管线,需挖掘绿地、砍伐、修剪树木,拆迁绿化设施的可先行施工,同时报告市城市绿化管理机构,在24小时内补办批准手续,工程结束后、管线权属单位应及时恢复绿地原貌。
第二十二条 防护绿地、公共绿地的防火工作依照《本溪市森林防火办法》执行。
第二十三条 古树名木由市城市绿化管理机构建立档案,设置标志,落实责任,重点养护。严禁砍伐、移植和损毁。
第二十四条 凡应承担城市绿化植树义务的单位或个人,因故不能履行绿化植树义务的,由绿化委员会委托的县级以上城市绿化行政主管部门按规定收缴绿化费,并负责栽植树木。
第二十五条 因生产、交通等事故造成绿地、树木、设施损毁的,由责任单位负赔偿责任。
第二十六条 城市绿化工程项目设计方案,未经批准或未按批准的设施方案施工的,由市城市绿化管理机构或自治县人民政府绿化行政主管部门责令停止施工,限期改正或采取其它补救措施。
第二十七条 擅自占用城市绿地的,由市城市绿化管理机构或自治县人民政府绿化行政主管部门责令限期退还、恢复原貌、赔偿损失外,每平方米处以200元罚款。
第二十八条 违反本规定第十八条(一)项规定之一的、由市城市绿化管理机构或自治县(区)人民政府城市绿化行政主管部门责令停止侵害、恢复原状、赔偿损失,并处以1000元以下罚款。
违反本规定第十八条第(二)项、第(三)项、第(四)项、第(五)项、第(六)项规定之一的,由市城市绿化管理机构或自治县(区)人民政府城市绿化行政主管部门责令停止侵害,恢复原状、赔偿损失,并处以20元以上200元以下罚款。
第二十九条 擅自在公共绿地内设置广告牌,开设商业服务摊点的,由市城市绿化管理机构或自治县人民政府城市绿化行政主管部门责令限期拆除或迁出,赔偿损失,并处100元以上500元以下的罚款。
对不服从公共绿地管理单位管理的商业、服务摊点的经营者,由公共绿地管理单位给予警告,并可处以100元以上300元以下罚款。情节严重的,由市城市绿化管理机构或自治县人民政府城市绿化行政主管部门取销其设点申请批准文件,并可以提请工商行政管理部门收回营业执照

第三十条 擅自砍伐、移植、修剪城市绿化树木和损毁绿化设施的,由市城市绿化管理机构或自治县人民政府城市绿化行政主管部门除责令赔偿损失外,并处以补偿费1-3倍的罚款。
第三十一条 砍伐古树名木的,由市城市绿化管理机构或自治县人民政府城市绿化行政主管部门处以50000元以上100000元以下罚款。
擅自迁移古树名木或者管理单位因养护管理不善,致使古树名木受到损伤或者死亡的,由市、自治县人民政府城市绿化行政主管部门对责任单位处以10000元以上50000元以下罚款。
第三十二条 绿地管理责任单位,因管理不善,造成花草树木及绿化设施损坏的,视其损坏程度,由市、自治县人民政府城市绿化行政主管部门对责任单位处以1000元以上3000元以下罚款。
第三十三条 当事人对行政处罚不服的,可依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。
第三十四条 对违反本规定,拒不服从管理,阻碍绿化工作人员执行公务、侮辱、殴打绿化工作人员的,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚。
第三十五条 城市绿化行政主管部门和绿地管理机构及其工作人员必须履行职责,文明执法、秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、行为粗暴给他人或绿化管理工作带来损害的,由其所在单位或者上一级主管部门给予行政处分;构成犯罪的、依法追究刑事责任。
第三十六条 本规定应用中的具体问题由市人民政府负责解释。
第三十七条 本规定自1998年1月1日起施行。



1997年9月27日