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汕尾市土地管理共同责任制的规定

作者:法律资料网 时间:2024-05-28 19:41:48  浏览:8126   来源:法律资料网
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汕尾市土地管理共同责任制的规定

广东省汕尾市人民政府办公室


印发《汕尾市土地管理共同责任制的规定》的通知

汕府办[2011]11号


各县(市、区)人民政府,市政府有关部门、有关直属机构:
  《汕尾市土地管理共同责任制的规定》业经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请迳向市国土资源局反映。


汕尾人民政府办公室


二0一一年二月二十二日



汕尾市土地管理共同责任制的规定


第一章 总则

  第一条 为建立土地管理共同责任制度,明确各级人民政府及有关部门在土地管理中的职责和分工,形成政府领导、国土资源部门牵头、有关部门配合、社会各界广泛参与、齐抓共管的土地管理体系,切实保护国土资源,根据《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》、《行政监察法》、《森林法》、《行政机关公务员处分条例》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院第310号令)、《中共中央、国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》(中发[2008]1号)、《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》(国土资发[ 2008]203号)、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)、《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》(国发[2006]31号)、《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》(国办发[2007]64号)、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发[2007]71号)、《土地违法案件查处办法》、《违反土地管理规定行为处分办法》(监察部、人力资源和社会保障部、国土资源部第15号令)、《广东省国土资源监督检查条例》、《关于建立土地管理共同责任制度的通知》(粤府[2008]100号)等有关法律、法规和政策的规定,结合我市实际,制定本规定。
  第二条 本规定所称的土地执法共同责任是指各级政府及其派出机构、各职能部门和相关单位及其工作人员在土地管理及违法用地查处工作中依照法律、法规和相关规定应当承担的责任。
  第三条 本规定适用于汕尾市辖区范围内的土地执法共同责任的追究,但涉及国家、省和市重点工程的另行规定。
  第四条 成立汕尾市土地执法专项工作领导小组。组长由分管副市长担任,副组长由市政府副秘书长、国土资源局长担任,领导小组下设办公室,办公室主任由市国土资源部门执法监察支队长担任,市直相关部门土地会审成员单位负责人为成员。汕尾市土地执法专项工作领导小组负责拟定全市范围内的土地违法违规行为查处整改行动的各项政策、措施,拟定行动方案,决定查处整改行动中的重大问题,督促各县(市、区)及相关部门按要求开展查处整改行动的各项工作。
  第五条 各县(市、区)人民政府、各镇人民政府(街道办事处)主要负责人是辖区内土地管理的第一责任人,分管领导是主要责任人。各相关职能部门、事业单位、企业的主要负责人是土地执法共同责任的主要负责人,分管领导、经办人员是直接责任人。
  第六条 土地违法查处工作按照属地管理原则,下级政府和相关职能部门对上级政府以及相关职能部门负责。
第二章职责分工

  第七条 各县(市、区)人民政府负责统筹辖区内国土资源保护工作,制定相关政策措施,建立长效机制;组织及时制止和严格查处土地违法行为,遏制违法用地;组织牵头有关部门和单位查处违法建设;加强土地执法监察队伍建设,确保土地执法工作所必须的人员、经费和装备;在市国土资源部门统筹下加强信息化建设投入和依法用地的社会宣传;确保本级政府及部门无土地违法行为。
  (一)各镇人民政府(街道办事处)在接到国土资源部门书面通知后,应在2个工作日内组织相关部门共同对违法用地行为进行制止。各镇政府(街道办事处)在2个工作日内无法制止的,应在接到书面告知后的第3个工作日向所在县(市、区)人民政府报告。各县(市、区)人民政府应在接到报告后的3个工作日内组织相关部门,对违法行为进行有效制止。
  (二)对乡镇规划区内涉及违法用地的违法建设行为,镇政府(街道办事处)应在发现该行为之日起2个工作日内责令违法当事人停止建设、限期改正。逾期不改正的,应在10个工作日内组织对该违法建设进行拆除。
  第八条各级国土资源部门是查处违法用地的主要执法部门,负责监督检查辖区内土地管理法律、法规和规章的执行情况;预防违法用地行为的发生;组织土地执法动态巡查工作;受理对土地违法行为的检举、控告;依法查处土地违法案件。
  (一)建立动态巡查责任制。基层国土资源管理所应每天巡查1次;县(市、区)国土资源部门执法监察队伍每周巡查2次;各级国土资源部门对本辖区内新发生的土地违法行为必须在5个工作日内发现并采取相应措施;市国土资源部门执法监察支队不定期进行统一巡查或重点抽查;巡查应建立巡查台帐以及层层通报制度,进行专项查处的部门负责每周将违法用地查处动态及土地执法共同责任追究情况报告县(市、区)人民政府,各县(市、区)人民政府于每月底前将情况汇总后呈报市委、市政府和市纪委、市监察局。
  (二)发现涉嫌违法用地行为的,应在3个工作日内予以核查,确属违法用地行为的,应立即责令违法当事人改正,立案查处,并书面(紧急情况下,可采用电话、口头等方式,但应做好记录,下同)告知所在镇人民政府(街道办事处)。
  (三)对已立案的土地违法案件依法调查并做出行政处理决定。违法当事人对行政处理决定逾期不申请行政复议、不起诉,又不执行行政处罚处理决定的,依法申请人民法院强制执行。对涉嫌犯罪的案件,及时向人民检察院、公安机关移送。需追究相关责任人行政责任的,应在作出行政处理决定后10个工作日内将案件移送监察部门或相应的干部任免机关进行党纪政纪方面的责任追究。
  第九条 规划部门、城市管理行政执法部门负责在权限范围内依照职责分工查处违法建设。
  (一)规划部门在接到国土资源部门书面告知后,应在7个工作日内协助核实有关规划的信息并提供相关城乡资料;发现或被告知辖区内有违法建设涉及违法用地的,会同国土资源部门进行查处;对违法用地的建设单位必须依法从严处理,在违法行为处理完毕前,暂停办理其建设用地规划许可、建设工程规划许可或竣工验收等业务。
  (二)城市管理行政执法部门履行职责过程中,发现涉及违法用地的,应告知国土资源部门依法查处。
  第十条 发展改革部门按照国家产业政策、发展建设规划和市场准入标准依法对各类拟建项目进行审查,严格执行项目审批、核准、备案制度。
  第十一条 劳动和社会保障部门加强对被征地农民社会保障落实情况的督促检查,对涉及征收农民集体土地的征地,出具被征地农民社会保障落实情况的审核意见。
  第十二条 林业部门加强对建设占用林地的监督检查,凡不符合林地保护利用规划的建设占用林地一律不予核准。林业部门加强对征占用林地的监督检查,建设征占用林地一律不予核准。
  第十三条 农业部门加强对耕地尤其是基本农田的质量建设和管理,并与国土资源等部门做好基本农田补划验收工作。
  第十四条 信访部门应加强对土地问题信访事项的登记、受理,根据市领导的批示加强对土地信访突出问题的督查工作,督促有关部门和单位及时化解土地问题的矛盾纠纷,确保征地工作顺利进行。
  第十五条 公安机关负责对涉嫌土地犯罪的案件进行立案侦查,依法追究相关人员的法律责任、土地执法部门要全力配合公安机关的刑事执法工作。公安机关负责对属于本机关管辖的涉嫌国土资源犯罪立案查处,并对阻碍土地执法人员依法执行职务的行为依法查处。
  (一)对国土资源部门移送的涉嫌土地犯罪的案件,除案情重大、复杂的,应自受理之日起10个工作日内依法作出立案或不立案的决定,并书面通知移送案件的国土资源部门,依法不予立案的,应当书面说明理由通知国土资源部门,并退回案件材料。认为无权处理的,应在收到案件材料之日起24小时转送有管辖权的机关,并书面告知国土资源部门。
  (二)相关部门在制止土地违法行为时,公安机关依照有关规定予以配合并加强协作,确保土地违法案件查处到位。对妨碍、阻挠、围攻、殴打执法人员的违法犯罪行为,公安机关应按照110接警和出警规定赶赴现场协助执法,并依法从严处理。
  (三)国土资源行政主管部门对正在查办的重大违法案件,必要时可以商请人民检察院、公安机关派员参加调查工作。
  第十六条 行政执法部门接到公安机关不予立案的通知书后,认为依法应当由公安机关决定立案的,可以自接到不予立案通知书之日起3日内,提请作出不予立案决定的公安机关复议,也可以建议人民检察院依法进行立案监督。
  作出不予立案决定的公安机关应当自收到行政执法部门提请复议的文件之日起3日内作出立案或者不予立案的决定,并书面通知移送案件的行政执法部门。移送案件的行政执法部门对公安机关不予立案的复议决定仍有异议的,应当自收到复议决定通知书之日起3日内建议人民检察院依法进行立案监督。
  公安机关应当接受人民检察院依法进行的立案监督。
  第十七条 公安机关违反本规定,无正当理由不接受执法部门移送的涉嫌犯罪案件,或逾期不作出立案或者不予以立案决定的,除由检察院依法实施立案监督外,由本级人民政府责令改正,并依据相关规定追究直接责任的主管人员和其他直接责任人员行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十八条 行政执法部门移送涉嫌犯罪案件,应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。
  任何单位和个人对行政执法部门违反本规定,应当向人民检察院、公安机关移送涉嫌犯罪案件而不移送的,有权向人民检察院、监察机关或者上级行政执法部门举报。
  行政执法部门在依法查处违法行为过程中,发现国家工作人员贪污贿赂或国家机关工作人员渎职以及利用职权侵犯公民人身权利和民主权利等违法行为,涉嫌犯罪的,应当比照本规定及时将案件移送人民检察院。
  第十九条 监察部门负责对查处土地违法行为的主体进行
监督检查,并依法追究违法用地相关责任人的行政责任。
  (一)监察部门对土地违法行为负有查处职责的相关职能部门的工作进行监督,对不依照法律法规进行查处的职能部门进行督办和行政问责,并将有关情况按层级管理抄报组织、人事部门。
  (二)监察部门对国土资源部门移送的土地违法案件中涉及触犯行政责任的,应在7个工作日内决定是否受理,依法决定立案的,应当书面通知移送案件的国土资源部门,依法不予受理的,应当说明理由,书面通知移送案件的国土资源部门并退回案卷资料。
  (三)立案调查的案件,无特殊原因的,应当自立案之日起6个月内结束。
  第二十条 国土资源部门查实违法事实后,应书面告知相关部门,相关部门应依照各自职责依法共同处理。
  发展改革部门对未办理规划选址、用地预审手续的审批制度项目,不予办理项目可行性研究报告审批手续。项目可行性研究报告审批前,城乡规划部门不予办理规划许可手续,国土资源部门不予办理正式用地手续。
  发展改革等项目核准部门对未办理规划选址、用地预审手续核准项目,不予办理项目核准手续。项目核准手续办理前,城乡规划部门不予办理规划许可手续。国土资源部门不予办理正式用地手续。
  对实行备案制的项目,发展改革等备案管理部门办理备案手续前,城乡规划、国土资源部门不予办理规划选址、用地审批手续。
  建设部门对违法用地、违法建设的单位不得发放施工许可证,并依法从严处理。
  农业、林业部门在接到书面告知后,应及时赶赴现场开展对违法用地损毁程度的鉴定工作,并由国土资源、农业、林业部门负责对违法用地复耕、复植的督促和验收工作。
  工商、环境保护、卫生、文化、公安等部门核发有关执照、许可证时,对没有相关合法手续的,不得核发有关证照,已核发证照的,由行政执法部门作出行政处罚后,书面告知相关部门依法处理。
  除市政绿化、农业、水利和公共设施外,供电、供水、供气部门应要求申请供电、供水、供气的工地或工程设施当事人至少提供《建设用地批准书》、《国有土地使用证》、《集体建设用地使用权证》之一的证照,否则,视为没有合法用地手续的工地或工程设施,不予供电、供水、供气;已供电、供水、供气的要积极配合行政执法部门做好工作,接到行政执法部门书面告知后,在有关部门执法人员配合下应在5个工作日内停止供应,并对相关违法用电、用水、用气行为配合相关部门依法查处。
  第二十一条 建立和完善信息共享机制,建立土地违法案件查处协调与行政审判联动、行政执法和刑事执法衔接的工作机制。当事人不自觉履行行政处罚,国土资源部门申请人民法院强制执行时,建议人民法院依法及时办理。
  国土资源部门向人民法院申请强制执行行政处罚案件,人民法院无正当理由不予执行的,国土资源部门要及时报告本级政府,由本级政府向同级人大反映。
第三章 责任追究

  第二十二条 有下列情形之一的,由汕尾市土地违法违规行为查处整改专项行动领导小组办公室依据法律、法规和本规定提请市委、市政府、市纪委、市监察局或者任免机关依据有关规定对本规定第十九条至二十三条涉及的责任单位及其责任人进行处理:
  (一)发现本市辖区内各级政府及其派出机构、各职能部门和相关单位及其工作人员有不依法律、法规和本规定查处违法用地行为并经核实的;
  (二)依法律、法规或本规定认为应当对有关单位及责任人追究责任的其他形式。
  第二十三条 各县(市、区)、镇人民政府(街道办事处)因组织不力,对违法用地没有及时制止,造成本辖区内1年度内累计出现3宗情节严重的违法用地案件或1宗情节特别严重的违法用地案件的,对相关部门的违法用地查处工作不配合、不支持、推卸责任甚至阻挠、限制查处工作的,对各县(市、区)、镇人民政府(街道办事处)第一责任人、主要责任人分别给予诫勉谈话。
  第二十四条 各县(市、区)、镇人民政府(街道办事处)因组织不力,对违法用地没有制止,造成本辖区内1年度内累计出现5宗情节严重的违法用地案件或2宗情节特别严重的违法用地案件的,经诫勉谈话后,对违法用地行为未在规定期限内组织更正的,对违法用地案件隐瞒不报或压案不报不查的,对各县(市、区)、镇人民政府(街道办事处)第一责任人、主要责任人分别给予记过或记大过处分并通报批评。
  第二十五条 有下列情形之一的,对政府各相关职能部门、企业、事业单位的主要责任人和直接责任人分别给予诫勉谈话:
  (一)国土资源部门未落实巡查责任,未在规定限期内发现本辖区新发生的违法用地,未在规定限期内核实情况导致违法用地行为未及时制止的,对违法行为不能制止且未在规定限期内告知所在县(市、区)、镇政府(街道办事处)或相关部门的;
  (二)规划部门未在规定限期内协助核实有关规划信息并提供相关城乡规划资料的;
  (三)公安机关对妨碍、阻挠、围攻、殴打依法进行土地执法的工作人员行为没有依照公安机关规定处理,尚未造成严重后果的;对符合立案条件的土地违法案件未在规定限期内立案调查的;
  (四)监察部门未在规定限期内受理国土资源部门移送的追究行政责任的土地违法案件并立案调查的;
  (五)供电、供水、供气部门没有查验合法用地手续,给予供电、供水、供气的;
  (六)对土地违法案件负有查处职能的其他行政执法部门不履行或不正确履行查处职责造成情节严重的违法用地、违法建设案件的。
  第二十六条 有下列情形之一的,对政府各相关职能部门、事业单位、企业的主要责任人和直接责任人分别给予记过或记大过处分并通报批评:
  (一)公安机关对妨碍、阻挠、围攻、殴打依法进行土地执法的工作人员行为没有依照公安机关规定处理,造成严重后果的;对符合立案条件的土地违法案件未在规定限期内立案调查,导致违法事实继续扩大的;
  (二)监察部门对符合追究行政责任条件的土地违法案件未在规定限期内受理并立案调查,导致违法事实继续扩大的;
  (三)供电、供水、供气部门接到书面告知后,未在规定限期内对违法建设工程停电、停水、停气造成情节特别严重的违法用地案件的;
  (四)国土资源部门查实违法事实后书面告知相关部门,相关部门有其他未依照职责依法处理违法当事人行为,导致重复违法或违法事态恶化的;
  (五)对土地违法案件负有查处职能的其他行政执法部门不履行或不正确履行查处职责造成情节特别严重的违法用地、违法建设案件的;
  (六)各单位一年度内受诫勉谈话2次以上的。
  第二十七条 有下列行为之一的,对所在单位的年度考核实行“一票否决”,对各县(市、区)、镇(街道办事处)人民政府第一责任人、主要责任人或政府各相关职能部门的主要责任人和直接责任人年度考核评定为不称职(不合格),情节严重的责令引咎辞职:
  (一)各县(市、区)、镇(街道办事处)经通报批评后,对违法用地行为未在规定期限内组织改正的;一年度内所辖区域违法占用耕地面积占新增建设用地占用耕地总面积的比例达到12%以上或虽未达到12%,但造成恶劣影响或其他严重后果的;因违法用地严重被市以上定为重点整改地区,或有案件被定为重点督办案件的;因违法用地案件处理不当严重损害群众利益,造成群众集体上访和社会不稳定的;
  (二)各单位同一年度内受通报批评2次以上的。
  第二十八条 对外地驻汕尾办事机构参与、纵容、包庇、支持违法用地的,除对违法用地依法查处外,由监察部门提请该单位所属地区的党委和政府,追究该单位主要领导的行政责任。
  第二十九条 对违法用地投资者应严格按照法律、法规的规定进行行政处罚,多次实施违法用地行为依法应当追究的,或者一年度内多次实施的土地违法行为未经处理的,应按照累计的数量、数额处罚;发现有证据证明涉嫌渎职、受贿等职务犯罪的,将有关线索、证据材料和查处意见移送同级检察机关处理。
  第三十条 行政执法人员徇私舞弊,应当依法移交公安或检察机关追究刑事责任的案件不移交的,由监察部门依法查办。
第四章 附则

  第三十一条 本规定所称情节严重的违法用地案件是指违法用地涉及基本农田5亩以下(不含本数),基本农田以外的耕地10亩以下(不含本数),其他土地20亩以下(不含本数)的案件;情节特别严重的违法用地案件是指违法用地涉及基本农田5亩以上(含本数),基本农田以外的耕地10亩以上(含本数),其他土地20亩以上(含本数)的案件。
  第三十二条 本规定由汕尾市土地违法违规行为查处整改专项行动领导小组办公室负责解释。
  第三十三条 本规定自颁布之日起施行。


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浅析商事合同之默示承诺

周生军


内容摘要:默示承诺基于合同的要素即意思表示产生,在商事较发达国家就传统商事合同中发生默示承诺效力的缄默做了严格的界定。在现代商事(即电子商务)中,严格的交易规则使得要约人特定化,继而使商人的缄默或不作为发生默示承诺效力的范围得以延伸。另外,电子商务方便快捷,使得传统合同订立所需要的时间、空间被大大缩短,甚至被取消了,确认默认承诺成立必须满足合理的时效。
关键词:意思表示 默示承诺
随着市场经济机制和国际贸易规则的日趋成熟,默示承诺在订立商事合同中的作用越来越不容忽视。但是,由于我国长期处于计划经济的制约,一直主张民商合一,对商事合同订立过程中的默示承诺一般持否定态度,仍延续着民法中的通常作法,未形成一定的规则。这与我国正在全面进行的经济转型是相背的,它不利于交易的快捷及安全。我们有必要从默示承诺制度的产生根源出发,结合世界上商事发达国家的现行商法及现代商事特点加以分析,阐述其存在的重要性及确立其存在的条件。
一 默示承诺之产生根源
默示承诺的产生是基于订立合同这一特定法律行为产生的。合同是平等的当事人之间达成的能够产生法律后果的合意,即合同以意思表示为要素。
意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出,承诺是受要约人同意要约的意思表示(合同法第21条),自然也就有“明示的承诺”和“默示的承诺”的区分。例如,时下采用会员制的刊物邮寄业务,业务商一季度向会员邮寄一本畅销书,并约定一个月的期限。若会员不喜欢该书,在一个月内可以寄回,否则将视该会员同意购买此书。一月期满,会员的缄默或不作为即表示默示承诺。
默示承诺,在法学理论界有广义与狭义之分。广义上,凡从特定的作为(甚至不作为)中间接地推知行为人有承诺的意思表示,均属默示的承诺,至于此意思表示是否需要通知要约人则不论。狭义上,默示承诺仅限于需要将默示作出的承诺意思表示通知要约人的情形,承诺无须通知的情形称为意思实现,排除在外。但是,两种定义方法存在共同点,即承诺的意思可以通过行为来表示。
二、传统商事合同订立过程中的默示承诺
商事贸易的交易习惯与一般民事关系的交易习惯有很大的不同,为了交易的便利和安全,商人在从事商事活动过程中,创设了许多交易规则,而我国仅在新《合同法》第二十二条、第二十六条作了概括性的规定,在这方面是比较欠缺的。我们有必要根据世界上商事活动较发达国家的商法,就商事活动范围内的默示承诺加以分析。
商事发达国家一般仅明确商事事务处理中的默示承诺条件,而在非商事事务处理方面,沉默或不行为除规范场合外仍只作为一种事实行为处理。
(一)正常商事事务处理中默示承诺成立的一般条件
第一 商人的经营活动必须是为他人处理事务。
并非商人在从事商业活动中的所有沉默都会发生默示承诺的效果,依照德国等国家商法的规定,事务处理是指为他人利益在他方利益范围内以某种法定的或事实的方式独立行事。例如在我国合同法中规定的,承揽合同中的加工、定作、修理,运输合同中承运人运输旅客或货物,仓储合同中保管人储存存货人交付的仓储物,居间合同中一方当事人为他方提供订约媒介等均属于此类事务。与之相反,买卖行为、借款行为不属于此类事务,其沉默或不作为不宜确认为默示承诺。
第二 商人必须与委托人的要约存在着一种业务上的联系。
这种业务上的联系指在要约人提出要约时,双方当事人正存在着业务关系,他们彼此都有意愿将此业务关系存继下去。例如,居民与小区物业公司签订当年的物业管理协议时已经存在的物业管理关系;存货人委托保管储存仓储物时已经存在的代理储藏和保管关系。
第三 要约人所提出的要约内容必须涉及商人所经营的业务。这就是说,要约人提出的要约内容不得超出商人的正常业务范围。例如,存货人提出要约,委托保管人代理销售其仓储物,就超出了仓储商的正常业务范围。
(二)在商人已主动提出为他人处理事务时默示承诺成立的条件:
第一 要约人必须为商人主动提出为他人处理事务意愿的特定人。不是该特定人向商人提出要约,商人缄默不应视为默示承诺。例如:某仓储商向某食品加工厂发送广告印刷品,即主动向他人提出为其处理事务的行为。该食品加工厂根据广告向该仓储商发出要约,仓储商的缄默就可视为默示承诺。但是仓储商若仅仅在报纸上刊登广告,则不是向具体人提出办理事务之意愿。
第二 要约人提出的要约必须在商人主动提出的为他人处理的事务范围之内。只要该特定人按照商人提供的事务处理范围或内容向商人提出要约,商人缄默既视为默示承诺。
三、现代商事合同订立过程中的默示承诺
随着世界经济贸易一体化进程的加快,人们迫切要求提高交易的效率。电子商务恰恰具备快捷方便这一优势,自然也就越来越受到人们的重视。但是,电子合同完全在虚拟空间中进行,当事人往往并不见面,确认电子合同订立过程中是否存在默示承诺以及其成立的条件,对于保证电子商务交易安全就比较重要。
(一)确认电子商务之默示承诺之必要
1、我国电子商务要约承诺制度之现状
现代商人开展电子商务业务,主要是通过电子合同,来确立其与客户间的合同关系。因此,现代商务也称之谓电子商务。所谓电子合同,是通过电子计算机网络系统订立的,以数据电文的方式来生成、储存和传递商业贸易信息的贸易方式,主要有电子数据交换系统(EDI)、电子邮件(E-mail)和计算机传真等形式。我国《合同法》第十一条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。《电子签名法》(2004年8月28日颁布)对数据电文也作出了明确的规定。也就是说,为了保证电子商务交易的安全,我国将电子合同拟制为书面形式的一种,主张通过明示承诺来完成合同的订立。另外,对于《合同法》第二十二条和第二十六条关于默示承诺的效力是否适用于电子合同订立,法学界和司法实践中仍存在很大争议。
2、我国电子商务现状
目前,电子商务主要有网上购物、网上竞拍、网上预定商品、网上预约导游、提供网络技术服务等,其运作方式可谓多样化。但是,其运行基本上都有固定的流程,一般有几个步骤组成。即,电子商务运营商发布要约邀请;用户申请加入会员,确立用户与电子商务运营商的业务联系;会员登陆选择商品或服务项目,下单,发出货款或服务费,也就是发出要约);最后,电子商务运营商发出商品,或者承诺服务,或者拒绝要约。整个运作过程中客户基本上是按电子商务营运商的要求进行操作,并且运营商承诺与否,客户必须期待,客户只能无条件地承担缔约不能的全部责任,这实际上是将客户置于一个不利的地位。
(二)确认电子商务之默示承诺之条件
电子商务形式虽然多样化,但按其合同标的进行归纳也不外乎传统商事的事务处理和非事务处理两项权利义务内容。下面,我们从这两类标的及电子合同订立过程所具有的特点加以分析,来比较电子商务与传统商事在默示承诺方面的异同。
1、事务处理
电子合同的标的与传统商事合同的标的没有本质上的区别,所以,事务处理定义及含义,我们仍可延用传统商事的说法。但是,我认为电子商务运营商的默示承诺是否成立与传统商事应有所不同,其成立条件只需要确认该要约是否在电子商务运营商提出的为他人处理事务的范围内,及电子商务营运商的不作为或沉默是否在合理的时效内即可,理由主要有以下几点:
(1)电子商务运营商已主动提出为他人处理事务时,要约人为商人主动提出为他人处理事务意愿的特定人。客户与电子商务运营商建立联系的通常作法是:用户注册个人信息,成为营运商的会员,即特定客户。其注册信息一般根据电子运营商的交易需要以回复表单的形式来实现。在未按要求以帐户名登陆前,终端用户的身份是“游客”(即非运营商主动提出为他人处理事务意愿的特定人),电子商务运营商是不承认与其有任何民事关系的,也就是不承认其已经向“游客”提出为其处理事务的意思表示,其通常的表现形式为禁止“游客”下单。因此,传统商事关于确认发生默示承诺效力的该项成立条件可以不予考虑。
(2)要约人提出的要约应在电子商务营运商主动提出的为他人处理的事务范围之内。
电子商务营运商在向会员提出为其处理事务的意思表示时,通常会详细介绍其处理事务的项目内容,即其经营范围。以提供法律援助服务的运营商为例,其会明确标示其法律援助的范围,如:“本站在河南省内提供劳动法范围内的法律援助”等等。如果要约人提出要约,要求该运营商为诉讼管辖地为河北省的劳动纠纷提供法律援助或是婚姻法方面等不在劳动法范围内的法律援助,即应视为超出该运营商的处理事务范围,运营商的沉默或不作为不应发生默示承诺的效力。反之,则应发生默示承诺效力。
(3)默示承诺成立应在超出合理时效之后。
电子商务的主要特点是快捷。但是,我们不能一味的追求快捷而不设定交易安全的底线。电子商务活动中存在以下几种不容忽视的情况:一是因网络技术故障,要约短期内无法进入受要约人的计算机系统;二是合同双方当事人需要自己去认定对方身份的合法性,而通过签定确认书的方式确定当事人主体身份,需要一定的时间;三是要约人在向受要约人发出要约后,其可能有撤回或撤销其要约的意思表示。以上几种情况是不可避免的,但是信息传递能够以光速在网络上进行,使得传统合同订立所需要的时间、空间被大大缩短,甚至被取消了,如果不设立一个合理的时效,将最终导致电子商务活动紊乱无序。
2、非事务处理
在传统商事中,非事务处理的合同订立,是不承认默示承诺存在的。但是电子商务合同有其特殊性,其订立合同的过程更加规范。我认为应该依交易习惯区别对待,下面我们以订立买卖合同为例加以分析。
根据电子商务运营商的约定,客户在网上购物,一般只能采取“立刻购买”和“竞价购买”两种方式。
电子商务运营商在约定“立刻购买”方式时,一般将邮寄货物的邮费平均摊入到每件商品的出售价款里,并且客户每选购一件商品,该商品的库存量在表单上的显示数目会减一,即一件商品只能有一名客户购买。电子商务运营商在收到客户所汇货款后,发出货物。这种行为应视为以意思实现的方式确认广义默示承诺的成立。
电子商务运营商在设置“拍卖”方式时,一般会设置一个底价(保留价),即成交的最低可接受价,不到该价可不成交,此价格买方是看不到的。这与传统意义上的拍卖是相同的,都是从公平原则出发,避免成交价低于商品价值或商家能承受的价格。这种情况下,不应该承认默示承诺的成立,承诺应以通知的方式作出。否则,南京市因1万元网上竞拍得价值10多万元小汽车而引起的诉讼案件将可能频繁发生。
四、小结
1、默示承诺在订立商事合同过程中的地位应当确立。在商事活动实践中,已经形成了大量的交易规则,法律应加以确定,以利于交易的安全和便利。
2、默示承诺在电子商务中的适应范围比传统商事更广泛,其不仅适用于事务处理也适用于非事务处理。订立电子商务合同流程的规范性给予了默示承诺更大的适用空间。

①范健:《德国商法:传统框架与新规则》法律出版社2003年10月第1版

关于废止《湖南省企业专利工作条例》的决定

湖南省人大常委会


关于废止《湖南省企业专利工作条例》的决定


湖南省第九届人民代表大会常务委员会公告

第94号

  湖南省人民代表大会常务委员会关于废止《湖南省企业专利工作条例》的决定于2002年3月29日经湖南省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

湖南省人民代表大会常务委员会

2002年3月29日

  湖南省第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议了湖南省人民政府关于提请废止《湖南省企业专利工作条例》的议案,决定废止《湖南省企业专利工作条例》。