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本溪市旅游业管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 16:25:56  浏览:8185   来源:法律资料网
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本溪市旅游业管理办法

辽宁省本溪市人民政府


本溪市旅游业管理办法

(本政令[2000]第68号 2000年7月10日)


第一章 总则

  第一条 为保护与合理开发利用旅游济源,加强旅游业管理,规范旅游市场秩序,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,促进经济发展,根据有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称旅游业,是指利用旅游资源和旅游设施,为旅游者提供游览、住宿、餐饮、交通、购物、文化娱乐等综合性服务的产业。
  第三条 凡在本市行政区域内从事旅游业管理、旅游资源开发与建设、旅游活动组织及参与旅游活动的单位和个人,均须遵守本办法。
  第四条 市、县(区)旅游行政管理部门是本行政区域内旅游业的行政主管部门,对本行政区域内的旅游业实行行业管理。
  计划、建设、工商、环保、林业、公安、交通、文化、水利、卫生、统计、物价、财政、民族、宗教事务等有关部门,应当依照法律、法规和规章规定的职责,配合旅游行政主管部门做好旅游业行业管理工作。
  第五条 各级人民政府应当将旅游业纳入地方国民经济和社会发展计划,制定优惠政策,加快旅游业基础设施建设,扶持旅游业发展。
  第六条 发展旅游业应坚持实施可持续发展战略,按照谁投资、谁受益,突出地方特色和社会效益、经济效益、环境效益相统一的原则,多种经济成分共同发展。
  
第二章 旅游资源保护与开发

  第七条 本办法所称旅游资源是指能对旅游者产生吸引力,可以为旅游业开发利用,能产生经济效益和社会效益的自然资源和人文资源。
  第八条 各级人民政府应当采取有效措施,严格保护与合理开发旅游资源,做到保护与开发利用相结合。禁止任何单位和个人破坏或擅自开发旅游资源。
  县级以上旅游行政主管部门负责本行政区域内旅游资源的普查工作。
  第九条 发展旅游业应当编制旅游业发展总体规划。
  开发利用旅游资源与建设旅游设施项目,必须符合文物、环境保护、风景名胜等法律、法规规定和旅游业发展总体规划。
  第十条 新建、改建、扩建旅游景区(点)、旅游设施,必须经市旅游行政主管部门依据旅游发展规划审查同意,然后按国家规定的基建程序到有关部门办理审批手续。
  旅游景区(点)对外开放,必须向市旅游行政主管部门提出申请,经初审同意,报市人民政府批准公布,并经市物价部门核定门票价格后,方可接待游客。
  第十一条 鼓励境外、域外投资者投资开发旅游资源、兴建旅游基础设施和服务设施;投资者可享受国家、省、市规定的优惠政策。
  
第三章 旅游经营管理

  第十二条 本办法所称旅游经营者是指从事旅行社、旅游饭店、旅游定点单位、一日游经营的单位。
  第十三条 经营者申报旅游饭店、旅游定点单位和一日游的,应向市旅游行政主管部门提交申请,同时提交工商、税务及相关部门颁发的证、照,经批准方可经营。
  第十四条 旅游经营者必须依法经营,不得损害旅游者的合法权益。
  第十五条 开办旅行社实行经营许可证制度。
  开办旅行社,应向市旅游行政主管部门提出申请,经审核同意后,按国家规定程序报批。
  旅行社必须按照《旅行社业务经营许可证》核定的业务范围经营。不得涂改、伪造、出让或转让《旅行社业务经营许可证》。
  第十六条 旅行社接受其它具备资格的旅行社经营公民自费出国旅游及接待境外旅游团队委托代理业务的,必须经市旅游行政主管部门审查同意,双方签定委托代理业务合同后,方可代理。
  第十七条 旅行社应按国家规定向旅游行政主管部门缴纳质量保证金。
  第十八条 旅行社与旅游者应当依法签定旅游合同,按合同约定提供服务,所提供的服务不得低于国家标准或行业标准。
  旅行社必须为其组织的旅游者办理旅游人身、财物意外伤害保险。
  第十九条 旅行社应聘用持有导游员资格证书的导游人员上岗服务;不得聘用未取得导游资格证书的人员担任导游。
  第二十条 旅游饭店实行涉外营业许可证制度。
  旅游饭店从事涉外经营,须经市旅游行政主管部门批准,领取《旅游饭店涉外营业许可证》。未取得《旅游饭店涉外营业许可证》的,不得接待境外旅游团队。
  旅游饭店实行星级评定制度。申请评定星级饭店的,按国家有关规定办理。
  星级饭店必须按照星级标准提供服务。未被评定为星级的饭店,不得使用星级名义、称谓和标志进行宣传、招徕游客。
  第二十一条 符合下列条件的餐馆、商店、娱乐场所、医疗保健点、景区(点)、车船公司(队)、商品生产厂家,可向市旅游行政主管部门提出申请,经审查批准,领取旅游定点证书和标志,从事旅游团队接待业务:
  (一)符合规定标准的营业场所、设施设备;
  (二)经考核合格的旅游从业人员;
  (三)适合接待旅游团队的服务项目;
  (四)健全的管理机构和管理制度;
  (五)符合标准的卫生、消防条件。
  旅游行政主管部门应当对旅游定点单位进行服务质量检查,达不到标准的,应取消其接待旅游团队资格。
  第二十二条 旅游景区(点)、旅游涉外饭店应设置中英文对照说明牌和指示牌,各旅游定点单位均应使用符合国家标准的信息图形符号。
  第二十三条 旅游经营单位应当配备相应的旅游安全设施和安全管理人员,建立健全安全管理制度。
  旅游经营者应当对旅游设施和游览点可能出现危险的地段设置警示标志,并采取相应的安全措施,保护旅游者人身、财物安全。
  第二十四条 旅游者的人身、财物受到损害时,旅游经营者应及时救护和查找,并在24小时内报告旅游行政主管部门。禁止瞒报和漏报。
  第二十五条 旅游行政主管部门应当会同有关部门对旅游设施进行安全检查,强化安全管理,不合格的不得营业。
  旅游行政主管部门应当协助有关部门和单位依法处理旅游安全事故。
  
第四章 一日游

  第二十六条 旅行社和依照本办法取得一日游经营资格证书的单位可经营一日游。
  第二十七条 申请经营一日游的非旅行社单位,应向市旅游行政主管部门提交申请,经审查符合下列条件的,发给一日游资格证书,方可经营:
  (一)具有独立法人资格;
  (二)有固定营业场所及必要的营业设施;
  (三)注册资本不少于20万元人民币;
  (四)有专业管理人员和持有导游资格证书的导游员。
  第二十八条 从事一日游的车辆和船舶,必须持有依法办理的证照和一日游标志牌,方可从事一日游运载服务。
  从事一日游运载服务的车辆和船舶还应遵守下列规定:
  (一)按国家交通、旅游部门颁布的旅游车辆、游船服务质量标准提供服务;
  (二)车(船)内应张贴包括一日游行程表、线路价格、景点门票价格及投诉电话等内容的《游客须知》;
  (三)车辆应按规定的旅游线路游览、行驶;船舶必须按交通行政主管部门核定的水域、航线、停泊点航行和停泊。
  
第五章 旅游者权益保护

  第二十九条 旅游者在旅游活动中依法享有下列权利:
  (一)要求旅游经营者全面、真实地提供服务内容、标准、费用等有关情况;
  (二)自主选择旅游经营者、服务方式和旅游商品,拒绝旅游经营者的强制销售行为;
  (三)按合同约定获得质量与价格相符的服务,不接受合同以外的有偿服务;
  (四)人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰受到尊重;
  (五)人身、财物安全得到保障;
  (六)法律、法规、规章规定和旅游合同约定的其它权利。
  第三十条 旅游者应当履行下列义务:
  (一)尊重旅游地的民族风俗习惯和宗教信仰;
  (二)自觉保护旅游资源,爱护旅游设施;
  (三)遵守旅游秩序和安全、卫生的规定;
  (四)损坏旅游设备、设施,按价赔偿;
  (五)法律、法规、规章规定和旅游合同中约定的其它义务。
  第三十一条 旅游者合法权益受到损害时,可要求侵害其合法权益的单位或个人停止侵害,赔偿损失;可向经营者所在地或损害行为发生地旅游行政主管部门或消费者协会投诉,也可以直接向人民法院提起诉讼。
  第三十二条 旅游行政主管部门接到投诉后,对符合受理条件的,应当在接到投拆之日起15日内作出答复;对不符合受理条件的,应当在接到投诉之日起7日内,书面告知投诉者不予受理的理由。
  
第六章 旅游监督

  第三十三条 旅游行政主管部门应加强对旅游行业的监督检查。
  监督检查人员在执行公务时,应当出示执法证件,秉公执法,为旅游经营者保守商业秘密。
  第三十四条 市旅游行政主管部门对旅行社、旅游饭店、旅游定点单位、一日游经营单位实行年度检查。年检不合格或不参加年检的,取消其旅游经营资格。
  第三十五条 旅游行政主管部门对旅游从业人员实行定期培训,经考试、考核合格,核发上岗资格证书,并对上岗资格证书实行年检制度。不参加培训和考试不合格的,不予核发上岗资格证书;不参加年检或年检不合格的,取消其旅游从业人员上岗资格。
  旅游从业人员上岗时应当持有上岗证书,佩带胸卡,使用文明礼貌用语。
  旅游从业人员应当遵纪守法,恪守职业道德,不得收受回扣、索取小费。
  第三十六条 旅游行政主管部门对旅游广告实行审查制度。旅游经营者发布广告,必须经旅游行政主管部门审查;未经审查同意,不得发布。
  第三十七条 旅游经营者应按规定向旅游行政主管部门报送统计报表。
  
第七章 法律责任

  第三十八条 违反本办法,有下列行为之一的,依照国务院《旅行社管理条例》、《导游人员管理条例》和《辽宁省旅游管理条例》的规定予以行政处罚:
  (一)无《旅行社业务经营许可证》擅自从事旅游业务的;
  (二)涂改、伪造、出让、转让《旅行社业务经营许可证》的;
  (三)不为旅游者办理人身、财物意外伤害保险的;
  (四)旅行社聘用未取得导游资格证书的人员担任导游的;
  (五)非涉外旅游接待单位接待境外旅游团队的;
  (六)星级饭店未按星级标准提供服务和非星级饭店使用“星级”或“相当于星级”称谓的;
  (七)违反旅游安全管理规定的;
  (八)拒绝和妨碍旅游行政主管部门检查、弄虚作假、欺骗检查人员的。
  第三十九条 违反本办法,有下列行为之一的,除对有关责任人员由其所在单位或上级主管部门予以行政处分外,由旅游行政主管部门予以行政处罚:
  (一)经营者破坏和擅自开发旅游资源的,责令其停止破坏和开发行为,恢复原貌;对拒不改正的,可处以20000元以上30000元以下的罚款;
  (二)新建、改建、扩建旅游景区(点)、旅游设施,未经旅游行政主管部门审查同意的,责令限期补办报审手续,并可处以20000元以上30000元以下的罚款;
  (三)旅游景区(点)未经市人民政府批准公布,擅自对外开放接待游客的,责令其改正,限期补办审批手续,并可处以20000元以上30000元以下的罚款;
  (四)未领取旅游定点单位证书和标志,擅自从事旅游团队接待业务的,责令其停止接待业务,对拒不改正的,可处以5000元以上10000元以下的罚款;
  (五)未经批准,擅自经营一日游的,责令改正,限期补办手续,对拒不改正和不补办手续的,可处以2000元以上10000元以下的罚款;
  (六)旅游从业人员不持证上岗,不佩带胸卡的,责令改正,对拒不改正的,可处以50元以上200元以下的罚款。
  第四十条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
  第四十一条 违反本办法规定,妨碍旅游行政主管部门工作人员执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十二条 旅游行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门予以行政处分;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
  
第八章 附则

  第四十三条 本办法自2000年8月1日起施行。

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印发广东省各级政府部门行政首长问责暂行办法的通知

广东省人民政府办公厅


粤府办〔2008〕54号

印发广东省各级政府部门行政首长问责暂行办法的通知



  各地级以上市人民政府,各县(市、区)人民政府,省政府各部门、各直属机构:

  《广东省各级政府部门行政首长问责暂行办法》业经省人民政府同意,现印发给你们,请按照执行。执行中遇到的问题,请径向省监察厅反映。



广东省人民政府办公厅

二○○八年九月一日



广东省各级政府部门行政首长问责暂行办法



  第一条 为了加强对政府部门行政首长的监督,促使其恪尽职守、依法行政,确保政令畅通,提高行政效能,防止和减少行政过错,建立勤政、廉洁、务实、高效的政府,根据《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》等有关法律法规的规定,结合广东省实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称政府部门行政首长问责,是指广东省各级人民政府对所属各部门(包括法律法规授权的具有公共事务管理职能的组织和受行政机关依法委托的组织)不履行或不正确履行职责、或者政府部门行政首长(含主持工作的副职)在公众场合言行不适当造成重大失误或不良社会影响的行为,依照本办法追究行政首长责任的行为。

  第三条 政府部门行政首长问责按照权责统一、有错必究,过错与责任相适应,教育与惩戒相结合的原则,合法、客观、公正地进行。

  第四条 政府部门执行上级机关的决策和部署不力,有下列情形之一的,应当对行政首长问责:

  (一)不贯彻落实或者拒不执行国家的法律法规、方针政策,上级行政机关依法作出的决定和命令的;

  (二)无正当理由未能按期完成各级政府确定由其承担的工作任务的;

  (三)不正确执行上级机关依法作出的决策和部署,给公共利益、行政管理相对人合法权益、国家财产造成严重损失或者影响政府整体工作部署落实的。

  第五条 政府部门违反规定进行决策、发生重大决策失误,有下列情形之一的,应当对行政首长问责:

  (一)超越政府部门权限擅自决策的;

  (二)重大决策事项不按照规定的程序和议事规则进行决策的;

  (三)重大决策事项不按照规定进行公示、组织咨询论证或者可行性论证的;

  (四)社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的决策事项,未按照规定通过组织听证会、论证会等形式听取意见的;

  (五)应当公开的决策信息未按规定公开的;

  (六)制定与法律、法规、规章或者上级政策规定相抵触的规范性文件、行政决定或者制定和发布规范性文件程序违法的;

  (七)违法设定行政许可、行政处罚、行政事业性收费或者行政强制措施的;

  (八)因决策失误造成重大人员伤亡或者财产损失、生态环境破坏或者其他不良社会影响的。

  第六条 政府部门不认真履行行政管理职责,有下列情形之一的,应当对行政首长问责:

  (一)迟报、谎报、瞒报、漏报突发公共事件的信息,或者通报、报送、公布虚假信息的;

  (二)发生群体性、突发性事件时,未按规定及时采取措施处置,或处置不当造成严重后果的;

  (三)未按照有关规定和要求建立健全安全工作规章制度、制定公共突发事件应急预案,或者对重大公共安全、生产安全隐患发现后不依法采取措施,出现重特大责任事故或造成不良社会影响的;

  (四)采取行政措施违法、不当引发群体性事件造成严重后果的;

  (五)对涉及人民群众合法权益的重大问题不及时解决、或者对群众反映强烈的问题能够解决而不及时解决,造成严重后果或者不良社会影响的;

  (六)违法实施行政许可、行政处罚、行政事业性收费或者行政强制措施、造成严重后果或者不良社会影响的;

  (七)非法干预市场经济活动,或者对扰乱市场经济秩序行为监管不力或纵容、包庇的;

  (八)截留、滞留、挤占或者挪用财政专项资金和政府代管资金的;

  (九)政府部门直接负责或者直接管理单位负责的重大建设项目发生重大失误或存在严重质量问题的;

  (十)违反规定安排使用财政资金、国有资产,造成较大资金浪费或国有资产流失的;

  (十一)因疏于管理、处置不当致使公共利益、行政管理相对人合法权益遭受严重损害或者造成不良社会影响的其他情形;

  (十二)脱离实际搞形象工程,虚报、谎报或夸大政绩的。

  第七条 政府部门不认真履行内部管理职责,有下列情形之一的,应当对行政首长问责:

  (一)本部门工作效率低下,服务质量差,群众反映强烈的;

  (二)违反干部选拔任用规定选拔干部,造成严重不良影响的;

  (三)用人严重失察、失误,造成严重后果的;

  (四)对本部门的违纪、违法行为隐瞒不报,包庇、袒护纵容的;

  (五)指使、授意本部门工作人员弄虚作假的;

  (六)因管理不力造成严重后果或不良社会影响的其他情形。

  第八条 政府部门不依法接受监督,有下列情形之一的,应当对行政首长问责:

  (一)不接受或者不配合人大机关监督以及司法机关监督的;

  (二)授意、指使、纵容本部门工作人员阻挠、干预、对抗监督检查或者案件查处,或对办案人、检举人、控告人、证明人打击报复的;

  (三)拒不执行或非法干预人民法院生效裁判和行政复议决定的;

  (四)无正当理由不执行上级机关、行政监督机关根据信访、投诉,要求其纠正违法行为的意见和建议的。

  第九条 政府部门行政首长有下列情形之一的,应当对行政首长问责:

  (一)在公众场合发表有损政府形象的言论的;

  (二)泄露国家秘密或者所掌握的工作秘密的;

  (三)利用因工作之便掌握的未公开信息为自己或者亲属牟取利益的;

  (四)对配偶、子女及身边工作人员的严重违法违纪行为知情不管,或包庇、纵容的。

  第十条 政府部门及其行政首长有法律、法规、规章规定的其他情形,应当对行政首长问责的,依照本办法问责。

  第十一条 人民政府发现政府部门及其行政首长有本办法规定的问责情形或者依据下列问责信息,可以责成本级监察机关进行调查核实:

  (一)公民、法人或其他组织提出的附有相关证据材料的检举、控告;

  (二)上级领导机关的指示、批示;

  (三)人大机关、政协机关以及审判机关、检察机关提出的问责建议;

  (四)政府法制工作机构、政府政务督查机构、行政监察机关、审计机关提出的问责建议;

  (五)政府部门绩效考评和工作考核结果;

  (六)新闻媒体曝光的材料;

  (七)其他反映政府部门行政首长存在问责情形的材料。

  第十二条 监察机关依照《中华人民共和国行政监察法》规定的权限和程序开展调查工作。被调查的政府部门行政首长应当向监察机关作出书面说明。有关部门和人员应当对调查工作予以协助。

  被调查的政府部门行政首长阻挠或者干预调查工作的,监察机关可以提请本级政府依照有关规定暂停被调查人执行职务。

  第十三条 监察机关调查结束,应将调查结果书面告知被调查的政府部门行政首长,并听取其对调查事实的意见。

  第十四条 监察机关应当在30个工作日内完成调查工作,并向人民政府提交书面调查报告。调查报告应当包括问责情形的具体事实、基本结论和是否问责的具体建议。

  第十五条 调查结果认为政府部门行政首长存在本办法规定的问责情形的,应当提请政府常务会议讨论,作出问责或者不问责的决定,并决定责任追究方式。

  拟问责的政府部门行政首长可以就问责事项向政府常务会议陈述和申辩。

  第十六条 行政首长被问责的,采取下列方式追究责任:

  (一)责令限期整改;

  (二)责令作出书面检查;

  (三)责令公开道歉;

  (四)通报批评;

  (五)责令辞职;

  (六)免职或者建议免职。

  以上责任追究方式可以单独适用或者合并适用。

  因同一问责情形受到行政处分的,可以同时进行问责。

  采用第(五)、第(六)项方式问责的,按照管理权限和规定的程序办理。

  第十七条 有问责情形的行政首长引咎辞职的,不再依照本规定追究责任。依照法律、法规、规章规定需追究其他责任的,从其规定。

  被问责的行政首长涉嫌违反政纪、应当给予行政处分的,由监察机关依照有关规定和程序处理;涉嫌违反党纪的,移送党的纪律检查机关处理;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

  第十八条 对行政首长作出的问责或者不予问责的决定,由监察机关书面通知本人,并抄送作出问责批示或提出问责建议的有关机关。

  第十九条 被问责的行政首长对问责决定不服的,可以按照《中华人民共和国公务员法》规定的程序进行申诉。

  第二十条 人民政府接到申诉请求后,可以根据申请的内容作出复核决定,并责成监察机关在15个工作日内提交复核报告;也可另行组成调查组进行复查,并在30个工作日内提交复查报告。

  复核、复查期间,原问责决定可以暂停执行。

  第二十一条 人民政府根据复核或复查报告,分别作出以下决定:

  (一)原调查报告事实清楚,证据确凿的,原问责决定继续执行;

  (二)原调查报告基本事实清楚,基本证据确凿,但情节轻重有偏差的,改变追究责任的方式;

  (三)原调查报告有重大错误的,终止原追究责任的决定。

  第二十二条 被问责的行政首长应当在15个工作日内,将问责决定执行情况书面报人民政府和本级监察机关。

  监察机关对问责决定执行情况进行监督。

  第二十三条 被问责的行政首长拒绝执行问责决定的,依照管理权限免去其职务后,再按照有关规定作出处理。

  第二十四条 参与问责调查工作的人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,应当依照有关规定追究其责任。

  第二十五条 行政首长被问责的情形是由其他负责人或者工作人员造成的,应当依照有关规定追究相关人员的责任。

  第二十六条 实行省以下垂直领导体制的政府部门,对本系统所属的下级行政部门的行政首长进行问责,参照本办法执行。上级人民政府对下级人民政府行政首长进行问责,可以参照本办法执行。

  第二十七条 本办法自发布之日起施行。








“机器是不可以被骗的”终被否定
------从“许霆案”到新解释

最近,“许霆案”终审以“驳回上诉,维持原判”而一棰定音。
2008年5月7日,《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》正式施行。该批复的内容为:拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这一针对信用卡类犯罪具有全新意义的司法解释,使笔者又想起去年最火而今刚刚有些降温的“许霆案”。虽然重审将该犯罪定性为盗窃罪,由原来无期徒刑改判为有期徒刑五年(请示最高人民法院核准),但是仍然难以平息民众对此案件的争论,关于本案是民事还是刑事、该定何罪、量刑的轻重、ATM机的法律地位等对于法律和罪名如何理解的问题,无论司法者、律师、学者、民众等都通过媒体(尤其是网络)在发表自己的观点。全民的参与、广泛的论证、各抒己见是好事情,理越辩越明,有利于学术理论的澄清和突破,使法律也能在新的形势下与时俱进。
“许霆案”的焦点ATM取款机到底是个什么东西,其法律地位和性质如何,直接关系到案件的性质。本案定性为盗窃,而不是诈骗抑或信用卡诈骗,源自“机器是不可以被骗的”这一论断,理论上的通说和判例将这种情形解释为构成盗窃罪。诈骗是基于人的认识错误自愿将财物交付,机器是无意识的东西,也即无认识,所以机器就不能因为认识错误而受骗上当。该观点或许受到日本刑法理论的影响,日本刑法未规定信用卡诈骗罪,有独立的使用计算机诈骗罪,一般认为使用计算机诈骗包含绝大部分利用信用卡诈骗的情形,但是仅限于利用计算机骗取财产性利益这一种情形。据此,恶意非法利用信用卡在ATM机上直接取款,由于是使用计算机取得了财物(不是财产性利益),不能构成使用计算机诈骗罪和诈骗罪,理论和实践中则以盗窃罪论处。
笔者认为,主张利用信用卡非法套取智能机器管理的钱财是盗窃的观点已经不合时宜。现行理论认为,机器不可能陷于认识错误,则相对于机器的诈骗罪不能成立。随着科技的发展,计算机的普及,使用计算机侵犯他人财产权的犯罪现象大量出现之后,有些国家通过立法将这类犯罪(包含利用信用卡在ATM机上恶意取款)定为欺诈,看到了利用计算机诈骗与诈骗罪具有相同的本质。该“批复”看似简单,实质上其最大意义就在于否定了“机器是不可以被骗的”,突破了传统理论的限制,在ATM机上恶意骗取钱财是可以构成诈骗犯罪的。如果坚持“机器是不可以被骗的”,那么所有利用智能机器骗取财物的行为只能定性为盗窃,不可能成立诈骗,或许还要出现许多类“许霆案”。
刑法所调整的社会关系和保护的合法利益是以民事法律关系和民事合法权益为基础的,刑法上的很多问题也是以民法为基础的,比如抢劫罪首先就要严格的定性被抢财物的所有权归属等等。任何民事法律关系都源于法律事实主要是民事法律行为的发生,民事法律行为的核心要素是意思表示。普通机器不能承载人的意思表示,但智能机器可作为人的意思表示的载体,按照事先设定好的程序,只要对方发出符合的要约,其本身即可按照预设作出承诺,是按照人意所为,本质是人与人的对话,绝对不是人与机器的对话。如本案中,只要输入正确的密码,就会得到设定程序的人的认可,发出预设指令让机器如数吐出钱来。这一行为实质上仍然是人与人之间的意思表示,是人与人之间的相互行为,是客户和银行(ATM机意思主体)之间的表意行为。一旦出错,非为机器的物理故障,那就是设计程序的人的漏洞和疏忽,是人的失误。否定本质上是“人与人的对话”将客户多取钱的行为以盗窃罪论,只看ATM机和客户之间的事实关系,撇开了机器背后的人的意思,客户多取钱要找他;那么如果是客户少取到了钱或者取到了假币,那只能找机器?岂不是求助无门?难道银行真的是只赚不赔?
由于电脑技术的广泛普及和普遍运用,智能机器人已经在越来越广泛的领域事实上扮演了有关人员的角色。我们必将重新审视这一高科技带来的新生事物,逐步将其与普通的机器区分开来而另眼相看。刘明祥教授就曾经分析指出:本案是ATM机的信息系统作出错误判断而将钱款送到ATM机外部窗口使被告人取得的,并非是被告人将ATM机砸毁或撬开后从中拿走现金,因此不可能构成盗窃罪,而有可能构成我国刑法第196条的“信用卡诈骗罪”,属于该条中的“恶意透支”情形(参见《检察日报》1月8日)。笔者也认为,机器被人为造成物理损坏与体现人的意思的计算机程序出错应该有所不同。再智能的机器也不能被看做有自己的独立意识,最终也是人的意识的体现,机器是不可以被骗的,但是机器后面的人是有可能被骗的。诈骗罪的本质特征就是以不诚实的手段骗取不属于自己的有价值之物,而不在于被欺骗的对象是聪明的成年人还是认识能力尚未发育成熟的幼童,抑或智能机器。直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物,是盗窃与诈骗的重要区别之所在。损坏机器非法取得钱款可以成为盗窃,银行付款程序误认而多付,通过机器人间接受骗间接处分财物,从学理上来看,完全符合诈骗罪的本质特征,对此类行为按照诈骗定性更符合逻辑。
对于“许霆案”,如果以诈骗定性,合法、合情、合理,体现出公平正义;或者灵活运用相关法律规定作出符合公众期待、能为公众认同的结果,较好地体现法律效果与社会效果的统一。缺乏适应社会发展的新理论的指导,局限于所谓的定论,机械地套用过时的司法解释,在社会的压力下最终导致“许霆案”原判的被否定,这足以说明创新理论指导灵活司法的重要意义。刑事立法和司法要防止“一放就乱”,但也同样要防止“一统就死”,否则就会出现于法有据、于案不公的现象。
在成文法系,法律以文本的形式体现,由于语言的模糊性,法律无法做到100%的精确性,在这个意义上,美国法官波斯纳才说:“关于制定法的含义的许多问题就根本无法通过算术方法解决。”通常来说,普通的案件能取得大家的认同,但疑难案件却无法直接从法律用语中得到圆满的解释,法律语言的含义必须通过一个个疑难案件的处理,得以廓清其外延与内涵。同时,“法律应该是稳定的,但不能停止不前”(美国法学家庞德语),任何立法都可能受制于时代的局限性,受制于立法者本身的认识不全面,而带来缺陷与不公平。因此,当法律在实际中逐步曝露出其存在的问题时,立法者就应当顺应时代,修改法律,以适应时代的需要。
立法往往是滞后的,司法解释也是针对新情况、新问题的产生随后作出的。在未有明确规定的情况下,这就需要用法律理论来指导司法者选用适当的法律原则或法律规则来作出相对公平合理的令常人能够接受的裁决。我们不该总是固步于“机器是不可以被骗的”之论断而机械司法,非得借鉴日本的定论而忽视客观的需要?没有一成不变的绝对真理,马克思主义理论也可以发展成为建设有中国特色的社会主义理论。当前社会转型期需要用新的法律理论适应并指导司法实践,以期法律带给公众更加公平合理的感觉,更易于为大众所接受,有利于维护法律的权威和公信力。社会在发展进步,法律也该与时俱进。


作者:王智名 单位:浙江省建德市人民检察院