您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

析债权转让中的抗辩与反诉/吴亚频

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 14:16:26  浏览:9071   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
析债权转让中的抗辩与反诉
吴亚频

  在债权转让中,债务人可否向受让人提起反诉?反诉是否属于抗辩范畴?因《合同法》未对抗辩作出明确的解释,仅规定了三大抗辩权,致使在司法实践中,认识不能统一,争议较大,最主要有以下两种截然相反的观点。
一、反诉不属抗辩范畴,债务人不可以向受让人提起反诉
  (一)反诉不属抗辩
  其区别:反诉是指在已经发生的诉讼程序中,原诉的被告对原告提出相反的独立诉讼请求。抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利(《担保法》第20条第2款)。很显然反诉不是抗辩。具体表现在:
  1?二者目的不同。a?反诉是一个独立的新诉讼请求,目的是以达到与本诉债权抵销、并吞原告的权利,使原告的权利部分或全部失控,甚至超出原告所主张的权利范围。b?抗辩是债务人根据法定事由来对抗债权人行使请求权,使自己可以少履行或不履行义务等。但无论如何抗辩,其都不可能产生新的诉讼请求。
  2?二者法律关系不同。a?反诉是一个独立的诉讼请求,本诉被告可以提起反诉与本诉合并审理,也可以不合并审理而另行起诉。b?抗辩是债务人只能在债权人提起的诉讼程序中进行,不能单独进行。
  3?二者法律地位不同。a?本诉被告因反诉理由成立而与本诉原告处于同等的诉讼地位,成为反诉原告,即使本诉撤回也不能影响其反诉部分的审理,与本诉原告享有同等的权利和义务。b?抗辩则不可能改变其在诉讼中的法律地位,无论如何抗辩,其始终是被告。
  4?二者提起的时间不同。a?反诉只能在一审法院裁判前提出,否则就达不到反诉的目的。b?抗辩则不然,只要本诉未最后审理终结,在一审、二审或重审、再审的任何时候都可以提抗辩意见。
  5?二者结果不同。a?反诉提出后,法院必须从程序上或实体上依法作出明确的裁判。b?抗辩意见,只能对抗原告行使请求权,法院在裁判时对原告的请求是否支持仅以其作参考,而不必对抗辩意见作出裁判。
  (二)债权转让中债务人不可以向受让人反诉
  《合同法》虽规定了债权转让中债务人可以向受让人提出抗辩,《合同法》及其解释(一)中也规定了抗辩时可以将债权人列为第三人,但未规定可以反诉。因债务人与债权人之间,债务人与受让人之间不是同一法律关系。受让人仅接受权利而未接受义务。受让人与债务人之间仅是债权债务关系,而不是债务人与债权人之间的买卖关系、租赁关系等。所以,不是同一事实或同一法律关系,债务人不可以提起反诉,反诉必须是权利与义务由同一法律关系而产生,在买卖合同中债务人如发生质量等问题完全可以向债权人提起诉讼。否则会出现下述问题:
  1?与债权转让的初衷相悖。债务人如果反诉,受让人就要承担债权人的义务,但债权转让中,受让人仅接受权利而并未接受义务。债权人一般是受让人的债务人,其把债权转让给受让人,以达到债务抵销的目的,如果债务人作为被告可以向受让人反诉,那么,这与债权转让的初衷相违背。
  2?与债权人有权转让相悖。抗辩是关系到债权是否有权转让的问题,如已过诉讼时效的抗辩,债务已履行完毕的抗辩等等。如果抗辩意见成立,则债权人的权利受到影响或完全丧失,这涉及到债权人无权转让的问题(即有人称之为权利瑕疵)。而反诉是债权人在有权转让的前提下,债务人提起的另一诉讼请求,如房屋租赁合同中,债权人(出租人)把租金转让给了受让人,但债务人(承租人)以租金未付是事实,但债权人(出租人)未修理房屋为由提起反诉,这是债权人的义务,债务人完全可以直接起诉债权人,而不应反诉由受让人来承担本不应由其承担的义务。这实际上是混淆了债权人与受让人的权利与义务,混淆了债权人有权转让与债权人应承担的义务;混淆了债权转让前后已改变的法律关系的主体。
  3?与立法的目的相悖。《合同法》及其解释,均明确规定了债权转让与债务转让。也规定了债权债务同时转让,如果债权转让中债务人可以向受让人反诉并反诉理由成立,则受让人就必须承担义务,那么立法时无须分别规定债权转让与债务转让,仅规定债权与债务同时转让就可以了;如果是债务转让,在买卖合同中,新债务人当然可以向供货的债权人提起质量反诉,这本来就是债权人应尽的义务;如果债权、债务一并转让,那么债务人与债权人之间的合同关系归于消灭,受让人就完全取代了让与人的地位,受让人在享受权利的同时也应承担义务,债务人当然也可以向受让人提起反诉。但仅是债权转让,债务人则不可以向受让人反诉,否则,即与立法的原意相违背。
二、反诉属于抗辩范畴,债务人可以向受让人提起反诉
  1?法律依据。《合同法》第82条规定:“债务人接到债权人转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。”最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(一)第27条规定:债权人转让合同权利后,债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院,债务人对债权人的权利提出抗辩的,可以将债权人列为第三人。”
  2?抗辩的范围。抗辩是个大概念,在具体操作中,不能狭义地去理解,除《合同法》明文规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权外,还应包括其他抗辩事由:如时效完成的抗辩、合同撤销的抗辩、在买卖合同中债务人提出质量瑕疵的反诉抗辩、权利瑕疵的抗辩。如受让人以20万元起诉债务人,而债务人抗辩称已还了5万元并提供了证据,债务人实际应给付受让人15万元。对这已付的5万元,就是债权人(让与人)的权利瑕疵。
  3?债务人的权利不因债权人转让权利而丧失。债权转让后,债务人必须向受让人履行义务,同时也享有债务人对债权人所享有的抗辩权,即债务人得以对抗债权人的抗辩权,亦可以对抗受让人。所以,买卖合同中既然债务人可以向债权人提起质量反诉,在债权转让后当然也可以向受让人提起质量反诉。因考虑到受让人不是买卖合同中的供货方,其无法举证,故《合同法》解释第27条采取了司法救济,“可以将债权人列为第三人”。这样便于法院在合并审理时能及时查清案情,避免诉累,以便及时结案。当然,债务人可以在本诉中选择直接提出质量反诉的抗辩从而达到反诉与本诉的合并审理,也可以对质量问题向债权人另行起诉,该决定权在于债务人的意思自治。综上所述,反诉是抗辩的一种表现形式,债务人向受让人提起反诉完全合情合法。
  笔者同意第一种观点。
三、对债权转让问题的几点想法
  (一)应明确抗辩的范围
  因《民法通则》未对抗辩作规定,《合同法》及其司法解释也未明确规定抗辩的范围,仅规定了三大抗辩权,而《担保法》中仅对保证人的抗辩权作了原则规定,这样给司法实践带来一定的困难。为便于在实践中的可操作性,建议对抗辩作出明确的立法或司法解释,划定抗辩的范围。根据目前国内外对抗辩的立法解释与学理解释,结合我国现行法律及立法原意,抗辩大致可分为:
  1?延诉抗辩:是指“妨碍法院审理案件之实体问题,并按情况导致起诉被驳回或将有关案件移送至另一法院。”(《澳门民事诉讼法典》第412条第1款第2项)分为:a?对法院管辖权的抗辩;b?暂时中止诉讼的抗辩,如对整个诉讼程序无效的抗辩、回避申请的抗辩、当事人及代理人资格不合法的抗辩等。
  2?暂时抗辩:是指暂时阻止请求权的行使。分为:a?同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、不可抗力抗辩权(《合同法》第66条、67条、68条、117条);b?先诉抗辩权(《担保法》第17条第2款);c?合同违反法律而无效不能继续履行的抗辩;d?附停止条件的债权条件尚未成就的抗辩等等。
  3?永久抗辩:是指请求权被永久排除而不能行使的权利。分为:a?时效完成的抗辩;b?债权未发生的抗辩;c?附解除条件的债权条件成就提出合同终止的抗辩;d?合同撤销的抗辩;e?债务已全部履行、抵销、提存、免除等债权业已消灭的抗辩。
  4?债权转让中的抗辩不能超出上述范围。反诉是起诉的一种特殊形式,从广义上讲也属抗辩的一种特殊方式,但反诉毕竟不是抗辩。目前美国、日本、法国等法律中也未规定反诉属于抗辩、债权转让中可以反诉。相反,我国《澳门民事诉讼法典》中却明确规定了抗辩与反诉的不同概念。笔者认为,除当事人特别约定或法律的特别规定以外,债权转让中债务人不能以抗辩为由向受让人提起反诉,否则与我国现行的法律及立法原意不符。
  (二)应明确债权转让的条件
  除《合同法》第79条、第80条、第81条、第82条的规定外,还应明确:
  1?在债权转让前,债务人依法已提出质量异议的,且对质量异议双方未达成一致意见前,债权不得转让。如果让与人将此债权转让后即丧失支付能力,那么债权人是在逃避履行自己的义务,而这种风险,如果债权不转让,债务人完全可以在质量反诉和另行起诉中避免的。
  2?债权人与债务人合同中约定对质量异议时间未过的,债权不得转让。
  3?债权转让经债务人同意的或对该债权中的质量问题三方另有约定仍由债权人承担的,不得向受让人反诉。
  4?至于是否对债权转让的通知到达债务人后也应给予一定提异议的时间(如5天或10天)与条件,规定在何种条件的情况下才可以提出异议等,也值得商榷。如在债权转让前已依法提出异议的,或法律和合同约定的提异议时间未过的,或有法律规定除外情况的,在司法实践中不能排除债权人与受让人从自身利益出发或因不懂法而损害了债务人的权利。如债务人在规定的时间内未提出异议的不得向受让人反诉;如在规定的时间内提出异议的,则可使债权人与受让人重新考虑是否还继续转让,是否需三方达成协议等等。
  如果不对上述作出限制,债权随意转让,债务人不依法行使权利又拒不履行义务,直到受让人诉至法院时才以质量等问题为由反诉,则势必造成受让人的财力、精力的极大浪费,损害了受让人的合法利益,也有损法律的严肃性。
  (三)应明确债权人(让与人)在抗辩与反诉中的法律地位
  1?债务人提出抗辩,债权人列为第三人。《合同法》解释(一)第27条已明确规定“……债务人对债权人的权利提出抗辩的,可以将债权人列为第三人。”这无疑对债权人及时举证、及时查清案情、及时审结案件极为有利,这充分保护了受让人及债务人的合法权益。
  2?债务人提起反诉,债权人列为被告。对债务人未在规定时间内提出异议的,直至受让人起诉债务人时,才提出反诉而且提供了符合法律规定的除外情况即不可抗力或者其他障碍等,那么,为了切实保护债务人的合法权益,考虑到债权转让的特殊性,避免讼累,债务人可以提起反诉,但必须申请追加债权人为反诉被告,请求债权人直接承担责任。因在审判实践中,即使把债权人追加为第三人,但反诉的被告仍是受让人,所以,判决时仍应由反诉被告即受让人向反诉原告债务人履行义务,再由第三人即债权人向反诉被告履行义务。这样处理,其实忽略了一个最基本的事实,那就是受让人没有义务要向反诉原告受偿。所以,笔者认为,如果债务人提起反诉,把债权人追加为共同被告,如果反诉请求成立,则可以由债权人直接对反诉原告承担义务,这样既保护了受让人与债务人的合法权益,同时也促使债权人承担自己应尽的义务,且与立法的初衷、与债权转让的目的相符。
  
  (作者单位:江苏省武进市人民法院)
下载地址: 点击此处下载

黑龙江省人民政府办公厅关于印发2004年全省食品放心工程实施方案的通知

黑龙江省人民政府办公厅


黑政办发〔2004〕26号

黑龙江省人民政府办公厅关于印发2004年全省食品放心工程实施方案的通知

大兴安岭地区行政公署,各市、县人民政府,省政府各直属单位:
  经省政府领导同意,现将《2004年全省食品放心工程实施方案》印发给你们,请结合实际认真贯彻执行。

2004年5月23日

2004年全省食品放心工程实施方案

  根据《国务院办公厅关于实施食品药品放心工程的通知》(国办发〔2003〕65号)精神,在总结去年全省实施食品放心工程工作基础上,结合今年实际,制定本方案。
  一、指导思想
  以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,认真贯彻国家及省委、省政府部署,按照“标本兼治,着力治本”的方针,突出源头治理,以严把食品质量为核心,以推进食品专项整治为主线,努力提高食品安全监督管理水平,为确保全省人民饮食安全,促进全省经济健康发展做出贡献。
  二、主要工作任务和目标
  (一)主要工作任务:加强食品污染源头治理,严厉打击制假、售假、以次充好等违法犯罪活动,狠抓粮、肉、蔬菜、水果、奶制品、豆制品、水产品等品种的质量,强化对种植、养殖环节中农业投入品使用和食品生产、加工环节的综合监管力度。以整顿和规范熟肉食品生产经营为突破口,集中开展熟肉制品的专项整治行动;以核查劣质婴幼儿奶粉为突破口,集中开展奶粉的专项整治行动。
  (二)实现目标:全面完成国家八部委确定的各项目标,力争使全省食品生产经营秩序明显好转,人民群众食品消费安全得到充分保障。全省10大类大中型食品生产企业获生产许可证的力争达到70%;各地市有2个食品商场(超市)的散装食品经营行为得到规范,大型市场、超市进货索票索证率达到90%以上;大中城市基本实现5类食品质量安全准入上市,60%的商场、食品超市符合《散装食品卫生管理规定》要求,农贸市场经营熟肉食品实现配备“两罩一套”(熟肉食品柜台要配备玻璃罩,营业员要佩戴口罩和卫生塑料手套);基本消除面粉、儿童食品加工企业滥用食品添加剂行为;注水肉和病害肉上市受到全面遏制,基本消除病死畜禽肉加工熟肉食品以及用过保质期、变质、腐烂熟肉制品重新加工、销售的行为;坚决消除劣质奶粉的生产和在市场上的销售;哈尔滨市蔬菜农药残留平均超标率下降3至5个百分点,学校食堂、餐饮业量化分级达到90%以上。
  三、实施步骤
  2004年全省食品放心工程分三个阶段实施:
  第一阶段:动员阶段,时间为5月中旬。各地、各有关部门根据本方案制定本地具体实施计划。
  第二阶段:集中实施和监督检查阶段,时间为6月初至11月末。各地、各有关部门按照本方案要求,组织本地区、本部门食品放心工程的实施和各项工作的落实,并于每月25日前将工作实施和进展情况报省食品放心工程协调小组办公室,重大情况随时报告。省政府将组成专项督查组,对全省食品放心工程开展情况进行专项监督检查。
  第三阶段:总结阶段,时间为12月份。各地、各部门对照工作任务及目标对本地区、本部门开展食品放心工程情况进行全面总结,并认真做好自我检查验收,于12月15日前将总结情况报省食品放心工程协调小组办公室。
  四、具体措施
  (一)加强领导,明确责任。省食品放心工程协调小组(成员名单附后)统一组织全省食品放心工程的实施工作。各级政府要加强对此项工作的领导,明确责任,狠抓落实,确保各项目标的实现。各有关部门要加强配合、相互协作,按照职责分工抓好相关任务和目标的落实。省食品放心工程协调小组办公室要认真做好组织协调、督办检查和综合统计工作,及时了解和通报工作进展情况。
  (二)加强宣传,营造舆论氛围。要充分发挥广播、电视、报刊等新闻媒体的作用。多形式、多渠道宣传食品安全法律法规,普及食品安全知识。要认真组织好5月下旬食品安全宣传周和6月25日假劣食品药品集中销毁等活动。
  (三)主动接受社会各界监督。省食品放心工程协调小组办公室要发挥综合、组织和协调作用,对人大、政协、新闻媒体以及人民群众反映的问题要协调有关部门认真查处,并及时反馈查处结果,年底前要将各类催办、督办事件的查处结果综合上报省政府。省食品放心工程协调小组成员单位和各地市县的举报电话要向社会公布。
附件

黑龙江省食品放心工程协调小组成员名单

  组 长:赵 杰 省长助理
  副组长:李云龙 省食品药品监管局局长
  成 员:张守文 省食品药品监管局副局长
      王小溪 省公安厅副厅长
      李文华 省农委副主任
      徐敬琛 省商务厅助理巡视员
      王大威 省卫生厅副厅长
      刘玉华 省工商局副局长
      刘小妹 省质量技术监督局助理巡视员
      罗公平 省出入境检验检疫局副局长
      姚艳茹 哈尔滨海关副关长
      迟秀峰 省发改委副主任
      孟凡杰 省教育厅副厅长
      关立卓 省民委副主任
      李海林 省畜牧局副局长
      刘凤凯 省环保局副局长
      宁士敏 省旅游局局长
  办公室设在省食品药品监管局,具体负责实施食品放心工程的日常组织工作。
  办公室主任:张守文(兼)
  副 主 任:王忠理省食品药品监管局助理巡视员



中国古代刑讯制度研究

李金强   刘 涛

内容提要:
刑讯,发诸西周,几经变革,终乎清末变法,存续几千年,成为中华法系一大特征;其存在有其合理性和历史历史客观性,但其主流的消极性却一直影响着后世的司法制度,包括我们当今的司法观念。

刑讯作为中国古代断狱的一种手段,因其产生甚早,流传久远,而为中国法制史研究者所关注。然而见仁见智,莫衷一是。笔者意欲从刑讯制度的产生及其沿革入手,进而探寻刑讯制度产生的原因及其在历史上的作用,以期对该制度有一个较为清晰的认识。
“刑讯者,讯问狱囚以刑求之之谓。”也就是说,刑讯是借用行刑的方法来审问人犯,从而查明案件真相的一种司法手段。但这种说法也有不确之处,因为在中国古代刑讯的对象不仅限于“狱囚”,同时也可适应于“告人”。依《唐律》,被告受讯而被拷,拷限满而不首者,则反拷“告人”,即准前人(被告)拷仗数,反拷“告人”。刑讯最早见诸文字是《礼记·月令》:“命有司省囹圄,去桎梏,毋肆掠,止狱讼。”这里的“掠”就是指刑讯。因此,“从《礼记》记载的内容来看,西周是已有刑讯还是较为可信的。”在秦代,近年出土的《秦律·治狱律》<一>审理案件“毋治掠为上,治掠为下。”<二>“讯狱必先尽其言,毋庸辄诘。其辞尽,及以诘者诘之,复诘之。”“更言不服”依律“治掠”。可见秦代训囚用刑。另据《史记·李斯传》说李斯被“榜掠千余”,《广雅》篇说“榜,击也。”《苍颉篇》注说“掠,问也。”这是秦代已有刑讯的又一证据。至于汉代,夏侯婴与高祖善,因戏伤婴,婴自告情,谓未受伤,告者不服,移狱,婴以此坐笞掠数百。”又,汉宣帝即位,路温舒上书肯陈尚德缓刑,在他谈及当时狱吏所施行的拷问时曾说:“捶楚之下,何求而不得?故囚人不胜痛,则饰词以视之。”可见刑讯拷问在汉代已较为普遍。可是我们考察上述材料来源,可以发现,除李孚甲在其《中国法制史及引论》中提及《秦律·治狱律》一材料外,其余材料皆出自史传,因此学界通说认为,刑讯作为一种制度而著之于律令,始于南北朝时期。“就刑讯之制而言,秦汉刑讯不见于律令,或为法官一种淫威,如秦之“榜掠”是也;或默认之事实。……,至于汉景帝捶令之设,原为笞罪之刑具,非为拷问之设,吏滥用之,非本意也,南北朝以刑讯著之律令。”“惟刑讯著之于律令,则始于南朝梁之所立之测罚,陈承之。”所谓“测罚”即“凡系狱者,不即答款,应加测罚……应测罚者,先参议牒启,然后科行,断食三日,听家人进粥二升。”
自梁以后,刑讯正式为律所规定,开始了刑讯制度化的历史。“北魏鞫囚限于杖五十,历北齐、北周至隋,各有其刑讯之制。”在此期间,各朝刑讯之制虽有不同,但总的趋势是日渐严酷。延至唐代,中国封建法制的各种制度臻于完备。《唐律》首先规定了刑讯适用的前提:“先备五听,又验诸证言,事状疑似,犹不首实者,然后拷掠”。《唐律疏义·断狱》“讯囚察辞”条规定了刑讯立案的程序,“立案见在长官同判,然后拷讯。若充使推勘及无官同判者,得自别拷。”由此条可见,在一般情况下,司法官在行刑前首先要立案,并由所在长官共同审讯。关于刑讯的实施和禁止,在《唐律疏义》“拷囚不得过三度”条中也有规定:“诸拷囚不得过三度,总数不得过二百,杖罪以下不得过所犯之数。”“决罚不如法”条规定:“决杖者,背、腿、臀分受。须数等,拷讯者亦同。”关于刑讯的禁止主要体现在“议清减老少疾不合拷讯”条,该条主要规定了禁止刑讯的特殊对象,即享有议、清和减等特权的人员,70岁以上的老人和15岁以下的孩子,身体残疾者等。唐代虽然对刑讯制度作了较为严格的规定,但由于中国古代断狱过分依仗口供,一些官吏为案件速决或为贪求贿赂,即使在唐代酷吏枉法,竟以酷刑讯囚之事也是司空见惯。据史记载,高宗时官吏以残酷为能。以致于将人犯不卸枷锁打死也不受追究。武则天登基以后,任用来俊臣等酷吏掌典大狱,不问案情轻重,动辄对人犯行灌耳、囚于地牢之刑。尤为甚者,酷吏竟将人犯盛于瓮中,周围架火烤炙。两宋之时,刑讯制度宽猛不一,宋太祖时,对刑讯的使用作了较为严格的规定。“今诸州获盗,非状验明白,未得治掠,其当讯者案具白长吏,得判及讯之,凡有司擅掠者,论为私罪。”但是到了南宋法纪松驰,刑讯之制又趋于严酷。元代规定,除非对强盗,不得施以酷刑。对情节严重的犯罪,如果需要加以刑讯,必须有长贰僚佐会议立案,并且元代规定了不得法外用刑,治罪。明承唐律,严格规定法官拷问人犯的责任。嘉靖年间,规定对于杀人、盗窃、抢夺等严重犯罪而故意不招的,用严刑拷讯,其余的犯罪则使用鞭、扑等一般刑讯。明袭唐律,清又袭明,历朝严审刑官滥用刑讯之禁。康熙时禁止大镣、短夹棍、大枷的使用。满清末季,西风东渐,外迫于西方列强之势,内困于积贫积弱之弊,清末变法修律,1908年拟定《大清现行刑律》,1909年奏进,1910年颁布施行,这在中国法制史上才第一次明令废止了刑讯的使用。
历时几千载,历朝十数代,发诸西周而终乎清末变法的刑讯制度,在中国法制史上虽时有存废之争,但还是存续了几千年,并成为中华法系的一大特征,这不能不使我们对该制度生成和存在的原因进行追问,刑讯制度产生和存在的原因究竟是什么?笔者认为原因大致有二:
第一,中国古代刑讯制度的思想基础是儒家的“慎刑”思想。儒家的“慎刑”思想不仅要求法官严格司法,不可违法用刑,造成滥刑,还要求被审讯人自己承认有罪或相关的犯罪事实,做到心服,把客观的犯罪行为与被审讯人的主观认罪态度结合在一起。早在儒家的经典《周礼》中已有论述,而且还把它作为一种对司法官的要求。《周礼、秋官》载:小司寇“以五刑听万民之狱讼,附于刑,用情讯之,至于旬及弊之。”这里的“用情讯之”就是要被审讯人心服。对此后人作了说明论述,贾公彦认为:“以囚所犯罪附于五刑,恐有枉滥,故用情讯之,使之真实。”丘俊说:“既得其罪,附于刑矣,恐其非心服也,又从而情以讯之……其谨之又谨如此,此先王之世,天下所以无冤民也欤?”可见“用情讯之是为了做到心服,而心服及至于“无冤”,这是中国儒家“慎刑”思想中的一项重要内容,因此“断罪必取输口供”也就成为中国古代司法审判的一条原则。在大部分刑事案件中,被告人的口供是必不可少的证据,没有口供就不能对被告人定罪。
古代的口供同现代意义上的被告人陈述有所不同。现代意义上的被告人陈述除包含口供外,还包括被告人对被指控内容的辩解,而古代的口供则专指被告人对指控事实的辨认,因而口供又被指称为“首实”。口供之所以在我国古代司法中如此重要,除上文提及的“慎刑”思想一点外,笔者认为尚有以下几个方面的原因。一是口供是被告人对所犯事实的交代,由于司法官存在着这样一个先入之见,即他们相信没有一个无罪的人会自诬有罪,因此他们认为口供本身的证明力比其他证据强。二是中国古代地方上司法行政不分,行政官员兼理司法事务,这就导致了地方上司法力量非常薄弱,而司法力量的薄弱又导致了在刑事诉讼中司法官员倾向于对被告进行有罪推定,一起案件发生后,司法官员只有尽快收集到充分证据,证明被告人有罪,才能结案,而法律给予他们的办案期限又非常有限(如唐律规定办理徒以上的案件须30日内审结),司法官员很难有足够的时间与精力去重新收集各种相关证据,为按时结案,只好求助于被告人的供认。可以说“司法力量薄弱导致有罪推定,再导致片面追求被告口供,这正是中国古代大部分刑事案件办案要过程的写照。”
第二,神明裁判在中国昙花一现,在古代科技不发达、刑侦技术落后的情况下,刑讯成为无奈的选择。神明裁判制度,亦称神示证据制度,它是人类社会早期司法活动中经常采用的查明案件真相的重要方式。神明裁判借力于“神意”,“低级文化之人民,信仰神有超自然之力,支配人事,降临祸福,赏罚邪正;故在原始社会,关于法律事项有争议时,往往祷神而乞其裁判,或窥神意而裁决其曲直。受裁判者,以信仰神?之故,不仅衷心服从,且恐背之而受罚;在强制执行机关不完备之原始时代,此为确保裁判之效力最适切的方法。”中国古代社会早期,神明裁判的现象在一定范围内普遍存在。夏商时代,神权法思想盛行,统治者每遇大事,都会通过特定手段去获取神的旨意。有史可考的商代司法审判中,便不乏这样的记载。根据这些记载,司法官员获得神谕的主要方式有占卜、水、火考验等。卜辞中“兹人井(刑)不?”就是卜问对于一个既不能肯定其有罪,也不能肯定其无罪的人,施以刑罚。西周时期,神明裁判的色彩越来越淡,司法官在审理疑难案件时一般会令双方当事人进行宣誓。到了春秋时期,司法过程中的神明裁判已大为减少。旧中国以后,在正式的司法程序中神明裁判已无地位,除了偶尔被用来诱供之外,单纯神明裁判的结果本身不允许作为定案的依据。与西方社会相比,中国古代正式司法活动中排斥神明裁判的年代要早的多。欧洲以决斗为主的神明裁判方式,在法国从公元501年开始一直持续了1000多年;英国从1066年到1819年决斗一直是正式的司法程序之一。中国的神明裁判之所以昙花一现,根源在于中国的传统文化。中国传统的士大夫主流是不太相信鬼神,不愿借鬼神进行司法活动,这样,神明裁判的过早隐退也就顺理成章了。神明裁判过早隐退,而作为司法审判,特别是刑事审判手段的刑侦技术又没有发展,这势必造成刑事审判过程中证据的收集和质印的空白。如此,中国古代司法活动通过拷掠来逼取口供的刑讯制度的出现并且大行其道也就不难理解了。
刑讯制度作为中国古代法制的一个重要组成部分,作为历史的存在,是不容否认的事实。对历史的反思有助于我们认识过去,更有益于我们把握未来。当我们今天再对刑讯这一尘封日久的制度做些检省的话,我们该对它置措何辞呢?下面笔者将针对个别学者的观点,阐说一下自己的看法。
中国古代刑讯制度的主流难说是积极的。中国古代刑讯制度是积极的,还是消极的,有的学者坚持认为是积极的。笔者对这种观点不敢苟同。该论者为佐证自己的观点,从三个方面进行了论证。<一>“中国古代司法官的审判水平参差不齐,‘严明者’为数不多,不用刑讯不足以帮助他们及时结案。”<二>“中国古代刁民不少,不用刑讯不足以使他们招供。”<三>“中国古代的刑侦技术有限,如果不用刑讯,一些疑难的犯罪线索和证据就难以发现。”
难道事实真是这样吗?我们不妨借用以上三个角度做一番重新审视。首先,中国古代司法官的审判水平参差不齐,这是事实;“严明者”为数不多,也可能是事实。但由此并不能必然推导出中国古代的刑讯制度的主流具有积极性!人有智愚,这是自然的铁律,非独司法官如此,其他职业的从业者也是如此;非独古代如此,现代也如此;非独中国如此,外国亦是如此。有关资料表明:“目前中国基层法官队伍大致有下面三个来源:一是正规院校来的学法律,或非法律的毕业生……这类人数都不到10%;二是从当地招考或政府其他部门调入法院的,这类人数约有30%;其它则是复转军人,大约超过50%。”在如此复杂的法官构成人员中,我们又怎能轻易断言中国今天的司法官会比中国古代的更水平齐一?我想即使“刑讯积极论者”也不会赞同面对今天的现状我们要重新招回刑讯之魂吧?所以我认为用中国古代司法官水平参差不齐,“严明者”不多,不用刑讯不足以帮助他们及时结案来佐证刑讯的积极性是站不住脚的。
其次,“积极论者”用以支撑其观点的又一根据是“中国古代刁民不少,不用刑讯不足以使他们招供。”在此姑且不说论者的这一说法有无统计学上的依据,单就“刁民”一词不应属于严格的学术语汇的范畴。“贫困”、“受教育的人数不多”就势必造就“刁民”吗?你怎么去证明“知书答理”之士就一定是淳朴敦厚之人?不能证伪的命题,其本身极有可能就是一个伪命题。
再次,论者还说“中国古代的刑事侦查技术有限,如果不用刑讯,一些疑难的犯罪线索和证据就难以发现。”刑侦技术的不发达可能是刑讯制度产生的诱因之一,但是却不能以此作为论证中国古代刑讯制度主流合理性的依据。说中国古代的刑事侦查技术手段有限是对的,但这只是与现代发达的刑侦技术纵向相比,横向比较结果又如何呢?试问宋代一部凝聚中国古代刑侦技术智慧精华的《洗冤录》在当时世界又有谁可与之比肩?
一种制度的历史存在必然有其一定的合理性,但是我们也不能盲目地对之高唱赞歌。正如刑讯制度,笔者认为,从历史的角度观察,它非但在主流上不是积极的,同时他还为后世的司法活动留下了祸患。清末变法修律明令废止刑讯距今近有一个世纪了,但是今天我们仍能时时目睹为逼取口供而上演的一幕幕血淋淋的惨剧,难道你能说这不是中国古代刑讯制度的流弊吗?
注:作者刘涛,工作单位:山东大学威海分校法律系;作者李金强,工作单位:山东省胶州市人民法院。