审判实践中的商品房买卖合同的效力及应用
肖 文
一、商品房买卖合同的效力问题
对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，容易理解，操作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律保护，不利于保护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张，在目前的法律框架内，可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。
二、商品房买卖合同的分类
这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。 关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定，决定着案件审理的方向。根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必须用于工程建设；预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。
三、因房屋存在质量问题解除合同的条件
房屋主体质量经鉴定不合格应解除合同，因法有明文规定，现在审判实践中已是共识。但对一般房屋质量问题达到什么程度，当事人可以请求法院解除合同，实践中却存在很大分歧。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。该条显然是对《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的解除合同的条件，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”在商品房买卖合同中的解释和应用，但商品房质量问题到什么程度为“严重影响居住使用”？该条解释的可操作性不强，依赖于法官的自由裁量。有人认为，商品房正常的“居住使用”主要以安全为标准，只要房屋能安全的居住使用，其它质量问题不会严重影响居住使用；其他人认为，“居住使用”不仅以安全为条件，与房屋价值相应的舒适和美观亦是正常居住使用的标准，如房屋不具备与其价值相应的舒适和美观程度，亦应认定为严重影响居住使用。笔者同意第二种观点。
四、关于商品房买卖合同缔结过程中欺诈行为的认定
在商品房买卖活动中进行欺诈和恶意违约的要承担最高至双倍购房款的惩罚性赔偿责任，是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定中的亮点。上述规定是根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定确定的，明确了双倍赔偿在商品房买卖纠纷中的适用范围，防止其运用的任意性，对于正确维护开发商和消费者双方的利益起到了一定作用。实践中，因恶意违约行为客观性较强，较易审查和认定；而对于欺诈行为如何认定，实践中审判人员的认识不一。笔者认为，上述司法解释中的欺诈行为源于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》对欺诈行为的规定。根据上述法律及相关司法解释的规定，欺诈行为主要可以划分为两类：即故意隐瞒真实情况和虚假陈述。在上述两种欺诈行为中，虚假陈述是作为，客观性较强，当事人举证不易，但法院认定不难，在此不作论述。对于故意隐瞒真实情况如何理解和认定，争论很多。根据王利明教授的观点（见王教授所著《违约责任论》有关内容），有义务告知对方真实情况而故意不告知，应认定为故意隐瞒，并提出认定故意隐瞒的关键是确定是否有义务向对方陈述真实事实。笔者认为，上述观点从理论上为我们确认隐瞒行为，提供了简明和可操作的规则。但王教授未对如何认定“故意”发表意见。笔者认为，按一般的理解，故意隐瞒显然不包括不知道或因过失而未告知的情况。应该承认，存在由于过失而隐瞒真实情况的可能。这就要求查明当事人的主观情况，如是否知道或应当知道真实情况，结合法律是否确定其有告知此真实情况的义务，若均是确定的，而当事人未告知，并造成对方陷入错误认识，则可认定欺诈行为成立。欺诈行为一般较难认定，但笔者认为，有关的法条上有“故意”二字，就应该如此理解和操作，查明不了，依法不予认定即可，但不能推定。
五、审判实践中的几点做法：
1、对开发商开发的房屋质量问题，审理时把握“是否根本违约”这一关键。如果存在房屋主体结构质量不合格不能交付使用、因房屋质量严重影响正常居住使用等根本违约情形的，可以判决退房并赔偿损失。在审判实践中遇到的多数案件是开发商违约但不构成根本违约的，如一般质量问题、面积存在少量误差等，这种房屋质量问题被发现时，多数消费者已经入住，有些已经对房屋进行了装修，如果判决退房，会使双方损失扩大，可判决开发商对房屋进行维修或进行赔偿，从而最大限度地维护社会稳定和秩序。
2、在不能交付或不按期交付商品房纠纷的处理上，着重保护预购方的合法权益。在商品房预售合同纠纷中，预售方不能交付或不按期交付商品房的纠纷也占有相当大的比例。这种纠纷的形成原因是多方面的。有的是因为预售方的建房资金不到位而引起的，有的是因为预售方将商品房转卖给第三人引起的，等等。对于这类纠纷，较难处理的问题是判定继续履行合同还是解除合同。在预售方不能按合同交付房屋的纠纷中，多数预购方都要求预售方退还房款（解除合同）并承担违约责任。当然，也有的预购方要求预售方继续履行合同并承担违约责任。对于这类纠纷，在坚持合同效力的前提下，切实维护预购方的合法权益。一方面，在预售方有能力继续履行合同的情况下，应当要求预售方继续履行合同并承担违约责任。否则，如果判定解除合同，退还房款，则可能由于预售方无力退款而使预购人的合法权益得不到保障；另一方面，在预售方没有能力继续履行合同的情况下，而预售方又有足够的资金可以退还房款的，则可以解除合同，退还房款并承担违约责任。如果预售方既无继续履行合同的能力，又无退款的能力，则可以采取一定的保全措施，以保护预购方的合法权益。在这种情况下，应当判决解除合同，责令预售方承担违约责任，并对预售方已建的商品房或土地使用权依法进行强制拍卖，以拍卖的价款退还预购方的房款。
3、.抓争议的主要焦点。商品房买卖纠纷案件，当事人会有几种乃至十几种诉讼请求。在调解时，抓住主要矛盾，有的放矢地做工作，才有调解成功的可能。如我院审理的李某等商户诉黑龙江长宏房地产有限公司商品房买卖纠纷一案，原告提起的诉讼请求有十一项，但经过与合同对比分析，合法的请求只有三项，而在这三项的合法请求中最主要的是支付预期交房违约金。抓住这个主要争议焦点，法官有针对性地做双方当事人的工作，很快促成双方达成调解协议。
辽宁省老年人权益保障条例
辽宁省人大常委会
辽宁省人民代表大会常务委员会公告
第1号
《辽宁省老年人权益保障条例》已由辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第三会议于2008年8月1日审议通过，现予公布。本条例自2008年10月1日起实施。
辽宁省人大常委会
2008年8月4日
辽宁省老年人权益保障条例
（2008年8月1日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第三次会议通过）
第一条 为保障老年人的合法权益，根据《中华人民共和国老年人权益保障法》和其他有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称老年人是指六十周岁以上的公民。
第三条 每年农历九月初九为本省敬老日。
第四条 各级人民政府应当加强对老年人权益保障工作的领导。
县级以上人民政府负责老年人工作的机构，负责组织、协调、指导、督促有关部门做好老年人权益保障工作。
县级以上人民政府的有关部门在各自职责范围内做好老年人权益保障工作。
乡镇人民政府、城市街道办事处应当确定人员负责老年人权益保障工作。
第五条 国家机关、社会团体、居民委员会、村民委员会、企业事业单位和其他组织应当依法做好老年人权益保障工作。
第六条 各级人民政府应当对保障老年人合法权益和敬老、养老、助老成绩显著的组织、家庭或者个人给予表彰。
第七条 各级人民政府应当将老年事业经费纳入财政预算，并随老年人口数量的增长和经济社会的发展逐步增加对老年事业的投入；将老年人服务设施、福利设施和活动场所的建设纳入国民经济和社会发展规划，并同步实施。
在省、市发行的福利和体育彩票收益中，要有一定比例用于对老年事业的投入。
第八条 建立健全城乡社会养老保障制度，保障老年人的基本生活。政府有关部门应当为参加养老保险的老年人按时足额支付养老金。
第九条 建立覆盖城乡的医疗保障制度，保障老年人的基本医疗需要。政府有关部门制定城乡医疗保障办法，应当在缴费水平、报销范围和报销比例等方面对老年人给予照顾。
第十条 各级人民政府应当将城镇无劳动能力、无生活来源、无法定赡养人的老年人，享受农村五保供养待遇的老年人或者享受城乡居民最低生活保障待遇的老年人纳入医疗救助范围。
享受农村五保供养待遇的老年人参加新型农村合作医疗，其个人需要交纳的费用由县级人民政府承担。
第十一条 各级人民政府推进养老保险和医疗保险的社会化管理服务，为参加保险的老年人领取养老金、报销医药费用和办理异地支付等提供便利。
第十二条 各级人民政府和社会组织鼓励、支持社会志愿者为老年人服务。
居民委员会、村民委员会应当支持老年人志愿者开展自我服务活动，及时反映老年人的合理要求，维护老年人的合法权益。
第十三条 各级人民政府发展养老服务业，建立和完善以居家养老为基础、社区养老为依托、机构养老为补充的养老服务社会化体系。
第十四条 各级人民政府应当对居民委员会、村民委员会、社会组织和个人兴办的老年公寓、养老院、敬老院、托老所等非营利性老年服务机构给予优惠政策等支持。鼓励社会力量投资老年人服务业，开发老年人用品。
第十五条 对因家庭遭受突发事故或者因不可抗拒突发情况造成生活特别困难的老年人，县级以上人民政府应当及时给予应急救助。
第十六条 各级人民政府应当将城市低收入住房困难的老年人家庭优先纳入住房保障范围，为享受农村五保供养待遇的老年人提供符合基本居住条件的住房，对享受农村居民最低生活保障待遇的老年人家庭给予住房援助。
对老年人居住的产权房拆迁安置，应当考虑老年人的合理要求，给予照顾。
第十七条 对无劳动能力、无生活来源、无法定赡养人的老年人，供暖单位应当保证供暖，县级以上人民政府应当按照规定的取暖面积承担供暖费用。
第十八条 各级人民政府应当为发挥老年人的优势和特长创造条件。鼓励老年人根据社会需要，在自愿和量力的情况下参与社会活动。
第十九条 各级人民政府应当采取措施，保障老年人接受继续教育的权利，鼓励和支持社会力量兴办老年学校。
第二十条 各级人民政府鼓励和支持开展适合老年人的文化、体育、娱乐活动，丰富老年人的精神文化生活。
第二十一条 居民委员会和村民委员会应当设立老年人活动场所。
非营利性老年人福利机构和居民委员会、村民委员会设立的老年人活动场所的水、电、燃气、供暖、固定电话、有线电视等费用，应当按照当地居民生活收费标准收缴。
第二十二条 城市居住区应当建设适合老年人活动的配套设施。
第二十三条 报刊、广播、电影、电视和网络等应当积极开展敬老、爱老、助老宣传，开办老年人专题节目或者栏目。
第二十四条 享受农村五保供养待遇的老年人去世，按照国家规定办理殡葬事宜。享受城乡居民最低生活保障待遇的老年人去世，其亲属或者单位凭有效证明和身份证明办理殡葬事宜，殡仪服务机构应当减免基本服务费用。
第二十五条 老年人享受以下优惠或优待：
（一）老年人到公立医疗机构就诊免收普通门诊挂号费；对未参加城镇基本医疗保险或者未纳入新型农村合作医疗制度的七十周岁以上享受城乡居民最低生活保障待遇的老年人，住院期间的手术费、普通床位费、单项单价（基准价）百元以上的检查费，按不超过70%的价格收取。提倡其他医疗机构对老年人就医给予优惠和照顾；
（二）未满七十周岁的老年人，乘坐城市公交车享受半价优惠，七十周岁以上的老年人享受免费优待；
（三）收费的公共文化、教育、科技、体育设施和公园、园林、旅游景点等公共场所，应当为未满七十周岁的老年人优惠开放，为七十周岁以上的老年人免费开放；
（四）县级人民政府对九十周岁以上老年人定期给予生活补贴。
老年人凭省负责老年人工作的机构统一制作并免费发放的证件，享受优惠或者优待。
本条第（二）、（三）项适用在本省的外埠老年人。
公益性事业单位执行本条规定，对老年人实行优惠优待所减收的费用，由省、设区的市、县级人民政府财政部门给予保障。具体办法由省人民政府另行规定。
第二十六条 医疗、交通等公共服务机构，应当为老年人设置优待服务窗口和通道，或者采取其他优待服务措施。
第二十七条 设区的市、县级人民政府根据当地的实际情况，可以扩大老年人享受优惠优待的范围，增加老年人享受优惠优待的内容。
第二十八条 农村老年人不承担乡、村公益性筹资、筹劳任务。
第二十九条 赡养人之间对赡养义务有争议或者老年人提出要求的，赡养人或者被赡养人所在的居民委员会、村民委员会应当主持签订赡养协议，并监督赡养协议的执行。
赡养协议的内容，根据实际情况和当地经济社会发展状况拟订、调整；赡养标准不得低于当地居民平均生活水平。
第三十条 赡养人应当在经济上供养老年人，保证老年人的正常生活需要。老年人的生活水平应当优于家庭其他成员的平均生活水平。
赡养人不得以放弃继承权、老年人婚姻关系变化等理由，拒绝履行赡养义务。
赡养人应当在生活上照顾老年人。对患病、生活不能自理的老年人，赡养人应当承担所需费用，履行护理、照料责任。
第三十一条 赡养人应当履行对老年人的精神慰藉义务,与老年人不在一起居住的，应当经常问候、看望。
第三十二条 成年子女不得强迫老年人提供经济资助。
第三十三条 子女应当尊重老年人的婚姻自由，老年人有权携带自有财产再婚；赡养人及其家庭成员、亲属不得以老年人的婚姻关系发生变化为由，强占、分割、隐匿、损毁属于老年人的房屋及其他财产，或者限制老年人对其所有财产的使用和处分。
第三十四条 赡养人不履行赡养义务或者虐待老年人的，赡养人所在单位或者居民委员会、村民委员会应当给予批评教育，责令改正；情节严重的，居民委员会、村民委员会应当及时向有关部门反映情况；老年人提起诉讼的，居民委员会、村民委员会应当支持、帮助老年人向人民法院提起诉讼。
第三十五条 人民法院对老年人提出的赡养费、养老金、退休金等涉及老年人生活权益的诉讼，应当优先审理、优先执行；对交纳诉讼费确有困难的，可以缓交、减交或者免交。
法律援助机构应当适当放宽对老年人提供法律援助的标准和范围。
第三十六条 不履行保护老年人合法权益职责的部门或者组织，其上级主管部门应当给予批评教育，责令改正。
国家工作人员违反本条例规定，致使老年人合法权益受到损害的，由其所在组织或者上级机关责令改正，或者给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 本条例自2008年10月1日起施行，1988年7月30日辽宁省第七届人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《辽宁省老年人保护条例》同时废止。
