从两大法系代理法对比
浅谈我国商事代理制度的完善
作者：杜鹃
Abstract
This text firstly clarifies the definition of commercial agency and points out the characteristics which make commercial agency different from civil agency. As a result, the law which is going to be established for the commercial agency must be the suitable one to these characteristics.And then the author contracts the Civil Law Legal Systerm’s theory of separation and the Common Law Legal System’s theory of identity and illustrates that the theory of undisclosed agency fits the characteristics of commercial agency nicely. Besides, now the direction of agency systerm’s develop is amalgamation of the two legal systerms. The actual state of affairs in China of the agency systerm is not reasonable. The author advances some suggestions to these problems.
中文提要
本文首先明确了作者对商事代理概念的理解，指出商事代理不同于民事代理而独具广泛、多变、快捷、流转等特点，所以，调整商事代理的法律规范也应该根据商事代理的特点作相应规定。之后，本文从比较两大法系代理制度理论基础，即区别论与等同论的异同入手，指出区别论的特点在于严格区分委任合同与代理权限，而等同论的特点在于将代理人的行为等同于被代理人的行为。经过比较，英美法系不存在大陆法上的直接代理与间接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。从某种意义上来说，英美法系显名代理、隐名代理及不公开被代理人身份的代理的分类，更适合商事代理迅捷、高效的特点。尤其不公开被代理人身份的代理的有关制度是比较先进的。而目前的发展趋势，则是两大法系代理制度规定在逐渐相互借鉴相互融合。本文分析了我国商事代理制度的现状，指出了法律实践与制度的脱节。本文主张，从巩固理论基础——民法通则及相关法律制度、改良引入英美法系代理制度、注重理论与实践的结合几个方面来完善我国商事代理制度。
关键词
代理 商事代理 国际商事代理 区别论 等同论
代理制度作为两大法系所共有的一项法律制度，并非从来就有，而是随着商品经济的发展而逐步产生、发展起来的。商事代理的历史可以溯源到罗马法上的代理概念，由于“非其本人不得订立契约”的原则，罗马法的代理制度产生较晚，在帝政时期才初见端倪，且仅限于民事代理，但为后来的商事代理奠定了理论基础。中世纪时期，随着地中海沿岸城市商业的繁荣，商事代理得到广泛发展，产生了关于代理的商事习惯法。
现今的国际贸易中，大量的商事行为都是依靠代理完成的。商事行为可由本人实施，也可通过代理人实施。商事代理人制度可以扩张商事主体的商事能力，扩大其经营活动的半径，对促进专业化分工、节约交易成本具有重要作用，对商事法律制度有重大意义。现今的商事代理业务范围极广，种类繁多。就其范围而言，既发生于国内贸易之中，更活跃于国际贸易领域；既以有形商品为客体，又可以无形商品为对象。可以说是商品经济世界内，无所不在。就其种类而言，依是否享有独占权，可分为独家代理与非独家代理；依是否享有订约权，可分为缔约代理与媒介代理；依权利来源，可分为一级代理与次级代理；依业务内容，可分为销售代理、采购代理、运输代理、广告代理、保险代理、出口代理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。 这些代理构成了国际贸易实践中重要的环节。
代理制度在两大法系中的社会功能是相似的，即通过代理行为建立被代理人与第三人之间的法律关系，从而扩大当事人意思自治的空间、促进社会分工的细化、加速市场经济流转、拓宽投资和贸易活动的范围。 然而，由于两大法系的文化背景、法律传统以及思维方式等方面的不同，其代理制度于存在共性的同时，也存在着相异的特性。在我国面临着经济、科技各方面与世界接轨的今天，对两大法系的代理制度进行研究探讨、取其所长，对发展我国的商事代理制度有着深远的意义。
一、两大法系代理理论与立法状况
（一） 大陆法系代理法的立法理论：区别论
大陆法系代理法的立法理论基础是区别论（the theory of separation）。所谓区别论，是指把委任合同（mandate）与代理权限（authority）严格区别开来。其中委任合同即作为内部关系的被代理人与代理人之间的合同，代理权限即作为外部关系的代理人与第三人缔约的权力。区别论的核心是，尽管被代理人在委任合同中对代理人的权限予以限制，但是该限制原则上并不产生对第三人的拘束力。
大陆法系在初期并未区分代理权限与委任合同。但德国学者拉邦德（Laband）《代理权授予及其基础关系的区别》一文于1886年发表后，以德国为代表的大陆法系开始区分代理权限与委任合同及其他基础关系。 例如，在大陆法系的荷兰，被代理人和代理人之间的内部关系与外部关系被严格区分开来。内部关系在协议代理的场合，通常表现为合同关系。如委任合同(contract of mandate)、商事代理合同或者雇佣合同等。内部关系的主要内容涉及被代理人和代理人之间的权利义务关系。内部关系通常受合同法或者劳动法调整，而不属于代理法调整范围。相反，代理法主要调整代理人所拥有的拘束被代理人的权力。
根据代理人以被代理人的名义，还是以自己的名义与第三人订立合同，大陆法系将代理分为直接代理和间接代理。如果代理人以代表的身份，以被代理人的名义与第三人签约，则为直接代理。直接代理人通称为商业代理人。如果代理人以自己的名义与第三人签约，但实际上是为了被代理人的利益，则为间接代理。间接代理人又称行纪人。
在直接代理的情况下，代理人对第三人不承担个人责任，此项责任由被代理人承担。但在间接代理的情况下，由于代理人是以自己的名义同第三人签订合同的；尽管该合同的签订完全是为了被代理人的利益，代理人对此也应承担个人责任，而被代理人并不承担责任，除非代理人将合同项下的权利和义务转让给被代理人。在国际商事实践中，直接代理人往往是小本经营的商人，他们从不以自己的名义对外签约，他们服务于一个或一个以上的被代理人，代理往往是他们唯一的职业。 直接代理人通过他们的劳动，为被代理人逐步积累起具有相当价值的财富——商业信誉。许多国家的经验表明。个人一旦有了商业信誉，往往就会终止代理活动，从而借助于代理人已经建立起来的信誉自己经营，以节省向代理人支付的佣金这项开支。而间接代理人一般资雄厚，他们不同于直接代理人，把自己的命运束缚在一个或几个委托人的身上。间接代理人以自己的名义从事大规模的商业活动和与第三人订立合同，并且除承揽代理业务外还经营其它业务 。间接代理入与被代理人订立代理合同时，可以就合同的各项条件，包括合同期限、合同终止时是否提前通知及通知期限等，作出约定。
区别论是概念法学家拉邦德为代表的法学家抽象创造出来的。大陆法系国家为了解决抽象的理论与法律和商事实践相结合的问题，在民法典中详细列举商业实践中发展起来的各种不同的代理形式，并尽可能准确地界定每类代理形式中代理权限的范围。每类代理形式的特点取决于被代理人与代理人之间的内部关系。相比较之下，英美法上将等同论作为代理的一般理论基础，有着强大的包容性，避免了与各种复杂的代理形式相协调的困难。
（二） 英美法系代理法的立法理论：等同论
与大陆法系不同，英美法系不区分代理与委任合同，其立法基础是被代理人与代理人的等同论（the theory of identity）。所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理人的行为，即“通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为”（qui facit per alterum facit per se）。 因为作为我的代理人（alter ego），他已经得到了相应授权，并在代理权限范围内实施法律行为。
英美法系的观点与大陆法系的区别论泾渭分明。据施米托夫考证，等同论与拉邦德理论问世之前出台的大陆法系民法典的主流观点“代理是委任的法律效果”是相同的，两者都源于教会法。然而，由于大陆法系接受了拉邦德的理论，使等同论的发展受到很大阻碍；这一理论便在没有明显阻碍的英美法系为人们所接受，并发展起来，避免了对不同代理形式进行繁琐的肢解和分割。因此，代理的一般概念可以作为实践中出现的各类代理关系的理论基础，甚至成为合伙法的理论基础。
英美法系所关心的并不是代理人究竟以代表的身份还是以本人的名义与第三人签约的形式。它的分类所涉及的是商事交易的实质内容，即由谁来承担代理人与第三人所签订合同的责任。
在国际商事交易实践上，从第三人的角度看。根据代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份，英美法上的本人可以分为以下三种情况：
1、显名代理。
即代理人在交易中既公开被代理人的存在，又公开被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人签订本合同和被代理人姓名。
2、隐名代理。
即代理人在交易中公开被代理人的存在，但不公开被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人签订合同。
3、不公开被代理人身份的代理。
即代理人在交易中不公开被代理人的存在，以自己的名义作为合同当事人的一方，对外签订合同。
在上述三种分类中，前两种情况类似于大陆法系的直接代理，第三种情况类似于间接代理。
应该指出，第三种情况下被代理人的法律地位与前两种情况下有很大的不同。未公开身份的被代理人原则上与第三人没有直接的法律关系，他们之间的商事联系建立在两个连续性的合同基础上，即第三人与代理人之间的合同和代理人与本人之间的合同。 在这种情况下，尽管代理人以自己的名义与第三人签约，但却是为了被代理人的利益。按照英美法，不公开身份的被代理人一般也可以直接介入代理人与第三人的合同，向第三人提出请求权，如有必要，还可直接向第三人起诉 。假如不公开身份的被代理人行使了介入权，就应向第三人承担责任。另一方面，第三人如果发现了被代理人的存在，他对根据其与代理人签订的合同享有的请求权，既可以向代理人提出，也可以向被代理人提出，在代理人与被代理人之间作出选择 。第三人一旦在这两者之间作出明示选择，就不得再向另一方提出请求权。
（三） 区别论与等同论的不同之处
区别论强调代理三方（被代理人、代理人、第三人）关系中的两个不同侧面的区别，即被代理人与代理人之间的内部关系；被代理人和代理人与第三人之间的外部关系。代理权限的授予可以被视为一种由被代理人向第三人所作的单方法律行为；而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英美法系相比，大陆法系更加强调代理关系对外的一面。因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权、或者被代理人限制了代理人的代理权限，被代理人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。可见，除非援引其他校正性理论，大陆法系的这种外在化思路容易导致过分地保护第三人。
与区别论不同，由于英美法系不强调区分被代理人与代理人之间的内部关系和代理人与第三人之间的外部关系，等同论将代理人行为等同于被代理人行为。代理人行为产生的结果与被代理人亲自所为相同。因此，代理人和被代理人之间谁和第三人交易并不重要。
等同论与区别论同样有着抽象理论的局限性，那就是无法完全覆盖实践中存在的各种纷繁复杂的代理形式。等同论与区别论相比较具有较强的灵活性，所以与代理实践的冲突程度较小。
（四） 大陆法上的间接代理与英美法上不公开被代理人身份的代理的异同
由于英美法系不存在大陆法上直接代理与间接代理的划分，大陆法系则缺乏英美法系中的隐名代理和不公开被代理人身份的代理制度。英美法系中身份和姓名都不公开的被代理人，能够依法直接介入代理人与第三人签订的合同当中，这在大陆法系的代理制度中是不可思议的。诚然，英美代理法虽然承认代理人有权在被代理人与第三人之间以自己的名义创设直接合同关系，但区分代理人是否以自己名义实施法律行为对于理顺不同情形下被代理人、代理人与第三人之间的利益关系还是十分重要的。例如，在不公开被代理人身份的代理中，代理人自己要对其所签合同负责；而在显明代理中，代理人一般要退出其所签合同，因而代理人与第三人之间不存在所谓“合同上的相互关系”。这也是英美代理法把代理分为显名代理、隐名代理和不公开被代理人身份的代理的原因所在。
英美法上不公开被代理人身份的代理与大陆法上的间接代理有相似之处，但两者的区别也是不容忽视的。按照大陆法，间接代理关系中的委托人不能直接介入代理人与第三人订立的合同。只有当代理人将其与第三人所订合同移转给委托人，委托人才能对第三人主张权力。而按照英美法，未公开身份的被代理人无须经过代理人的权利转移，就可以直接行使合同介入权、对第三人主张权力。而第三人一经发现被代理人的存在，也可以直接对被代理人行使请求权或诉权。即代理人同第三人所订立的合同，就能使身份不公开的被代理人直接与第三人发生法律关系，而不需要借助另外一个合同或者合同的转移。
嘉兴市级国有资本经营收益收缴管理暂行办法
浙江省嘉兴市人民政府
关于印发嘉兴市级国有资本经营收益收缴管理暂行办法的通知
嘉政发[2004]105号
秀城区、秀洲区人民政府，市政府各部门、直属各单位：
《嘉兴市级国有资本经营收益收缴管理暂行办法》已经五届市政府第17次常务会议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
嘉兴市人民政府
二○○四年十二月二十三日
嘉兴市级国有资本经营收益收缴管理暂行办法
第一条 为加强并规范国有资本经营收益收缴管理，完善财政预算管理制度，确保国有资本经营收益及时、足额上缴，根据《中华人民共和国预算法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令第378号)、财政部《关于加强政府非税收入管理的通知》(财综〔2004〕53号)以及市人民政府《关于印发嘉兴市本级政府国有资产经营预算管理暂行办法的通知》(嘉政发〔2004〕71号)，结合我市国有资产监督管理实际，特制定本办法。
第二条 本办法适用于嘉兴市级国有资本经营收益收缴管理。凡市级所属国有企业、国有独资公司、国有控股及参股企业、国有资产营运公司、占有国有资产的经营性及中介类事业单位及其他占有国有资产单位，都应遵守本办法。
第三条 本办法所称国有资本经营收益是政府非税收入的重要组成部分，是指市政府以资产所有者身份应享有的各项经营性资本收益，包括国有资本分享的企业税后利润，国有股股利、红利、股息，企业国有产权（股权）出售、拍卖、转让收益，企业国有股权清算收益和依法由国有资本享有的其他收益。
（一）股利分红类。
1.国有企业、国有独资公司可供投资者分配的利润,包括各国有资产营运公司实行国有资产授权经营考核应上缴的收益；
2.股份有限公司中国有股应分取的股利、红利、股息；
3.有限责任公司中政府及国有企业出资者按照出资比例应分取的红利。
（二）国有产权转让收益类，包括国有企业净资产转让收益，国有独资公司、股份有限公司、有限责任公司国有股权及认股权转让所得收益，经营性及中介类事业单位国有净资产转让收益以及其他企业国有净资产转让收益。
（三）企业清算净收益类，包括国有企业、国有独资公司清算净收益以及国有控股企业、国有参股企业、经营性及中介类事业单位清算后，应由国有资本出资人享有的清算净收益。
（四）应由国有资本出资人享有收益权的其他收益。
第四条 市国有资产监督管理委员会（以下简称市国资委）负责市级国有资本经营收益收缴（或由市国资委委托收缴）；市财政局负责市级国有资本经营收益监缴及国有资本经营收益资金专户管理；具体操作办法由市国资委和市财政局衔接。市审计局负责市级国有资本经营收益资金收缴审计。
第五条 市级国有资本经营收益收缴原则：强化国有资产监督管理，切实履行政府出资人职责，维护国有资本所有者权益，确保国有资本经营收益及时、足额上缴。
市级国有资本经营收益实行分项目、分层级收缴：
（一）股利分红类。
1.市政府及其部门或直属机构出资设立的市级国有资产营运公司上缴的税后利润（含实行国有资产授权经营考核应上缴的收益），国有企业、国有独资公司以及尚未纳入国有资产营运公司持有国有资本出资额的其他企业、经营性及中介类事业单位实现的年度净利润，除按规定弥补以前年度亏损、提取盈余公积或经批准转增国有资本金外，由市国资委负责按规定比例（另行核定）收缴；
2.市级国有资产营运公司、国有企业、国有独资公司以及尚未纳入国有资产营运公司持有国有资本出资额的其他企业、经营性及中介类事业单位整体改制为股份有限公司或有限责任公司，且保留部分国有股份、股权的，向国有出资人分配的股利、红利、股息，由市国资委负责收缴；
3.市级国有资产营运公司出资设立或参股股份有限公司、有限责任公司，依法向国有资本出资人分配的股利、红利、股息，由市国资委委托各国有资产营运公司负责收缴，作为各国有资产营运公司投资收益纳入国有资产经营预算管理。
（二）产权转让收益类。
1.市政府及其部门或直属机构出资设立的市级国有资产营运公司、国有企业、国有独资公司和尚未纳入国有资产营运公司持有国有资本出资额的其他企业、经营性及中介类事业单位整体转让或出售其国有产权（国有净资产）取得的净收益，由市国资委负责收缴；
2.国有资产营运公司转让或出售其投资企业、事业单位国有产权、股权或认股权取得的净收益，由市国资委负责收缴。
（三）企业清算净收益类。
1.市政府及其部门或直属机构出资设立的市级国有资产营运公司、国有企业、国有独资公司以及尚未纳入国有资产营运公司持有国有资本出资额的其他企业、经营性及中介类事业单位依法实施清算的，其清算净收益属于国有资本应享有部分，由市国资委负责收缴；
2.市级国有资产营运公司出资设立或参股股份有限公司、有限责任公司，依法实施清算后所得净收益中属于国有资本享有部分，由市国资委负责收缴。
（四）其他应上缴的国有资本经营收益，在收益事项发生时，由市国资委确认并负责收缴。
以上四类收缴的收益按国资经营预算需再投资的，实行先收后投，收支两条线管理。
第六条 市级各国有资产营运公司所投资企业再出资设立或参股股份有限公司、有限责任公司，下列三项收益由出资企业负责收缴，纳入各出资企业投资收益。
（一）出资人依法享有投资分配权的股利、红利、股息收益；
（二）出资人转让或出售其投资企业产权、股权或认股权取得的净收益；
（三）依法实施清算后出资人所得净收益。
第七条 市财政局设立市级国有资本经营收益专户。按规定由市国资委收缴的各项国有资本经营收益资金均全额解缴入该专户，纳入市级国有资产经营预算管理。
企业、单位上缴国有资本经营收益附以下材料：
（一）国有资本经营收益缴纳专项凭证（见附件）；
（二）董事会、 股东（大）会通过当年利润分配方案决议；
（三）企（事）业改制方案批准文件、国有净资产转让批准件；
（四）董事会、 股东（大）会同意转让国有股份、股权方案决议，国有股份、股权转让协议书，国有认股权转让协议书；
（五）法院清算裁定。
第八条 国有资本经营收益解缴时限：
（一）市级国有资产营运公司上缴税后利润（含实行国有资产授权经营考核应上缴的收益），国有企业、国有独资公司上缴利润，按照市国资委核定的时限；
（二）股份有限公司、有限责任公司分配的国有股利，在股份有限公司、有限责任公司股东（大）会利润分配表决日后30日内，或不迟于向其他投资者分配利润的时限；
（三）国有产权转让收益，按照企业国有产权转让协议规定的时限；
（四）其他应缴国有资本经营收益，在收益确定后及时收缴。
第九条 企业和单位应按规定将国有资本经营收益及时、足额上缴。市财政局、国资委每年将会同有关部门组织国有资本经营收益收缴检查。凡发现拖欠、挪用、截留、私分国有资本经营收益，未将国有资本经营收益按规定及时、足额上缴的，按照《浙江省国有资产流失查处试行办法》（省政府令第149号）、财政部《企业国有资本与财务管理暂行办法》（财企〔2001〕325号）有关规定处理。
第十条 分层建立国有资本经营收益报告制度。各国有资产营运公司应按季度向市国资委、市财政局报送国有资本经营收益（股利分红类）情况表；市国资委应按季向市财政局报送国有资本经营收益情况表。国有资本经营收益报告应详细说明各项收益的实现和上缴等项目。市财政局、市国资委每年初向市政府报告上年度国有资本经营收益收缴情况。
未按规定报送财务会计报告及国有资本经营收益情况表，不如实提供财务会计报告及国有资本收益收缴情况或拒绝依法对其提供的财务会计报告及国有资本经营收益情况监督检查的，市财政局根据《中华人民共和国会计法》、《企业财务会计报告条例》（国务院令第287号）的规定予以处罚。
第十一条 本办法由市财政局、市国资委负责解释。
第十二条 本办法自公布之日起一个月后执行。
第十三条 各县（市、区）可参照执行。
