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第三方电子商务交易平台服务规范

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 05:15:55  浏览:8552   来源:法律资料网
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第三方电子商务交易平台服务规范

商务部


第三方电子商务交易平台服务规范

  为规范第三方电子商务交易平台的经营活动,保护企业和消费者合法权益,营造公平、诚信的电子商务交易环境,商务部制定了《第三方电子商务交易平台服务规范》,现予以发布。

  附件:第三方电子商务交易平台服务规范




中华人民共和国商务部
二○一一年四月十二日

第三方电子商务交易平台服务规范

  目 录


  前 言

  引 言

  1.范围

  2.规范性引用文件

  3.术语和定义
  3.1电子商务
  3.2第三方电子商务交易平台
  3.3平台经营者
  3.4站内经营者

  4.基本原则
  4.1 公正、公平、公开原则
  4.2 业务隔离原则
  4.3 鼓励与促进原则

  5.第三方交易平台的设立与基本行为规范
  5.1 设立条件
  5.2 市场准入和行政许可
  5.3 平台经营者信息公示
  5.4交易平台设施及运行环境维护
  5.5 数据存储与查询
  5.6 制订和实施平台交易管理制度
  5.7 用户协议
  5.8 交易规则
  5.9 终止经营
  5.10 平台交易情况的统计

  6.平台经营者对站内经营者的管理与引导
  6.1 站内经营者注册
  6.2 进场经营合同的规范指导
  6.3 站内经营者行为规范
  6.4 对交易信息的管理
  6.5 交易秩序维护
  6.6 交易错误
  6.7货物退换
  6.8 知识产权保护
  6.9 禁止行为

  7.平台经营者对消费者的合理保护

  8.平台经营者与相关服务提供者的协调
  8.1 电子签名
  8.2 电子支付
  8.3 广告发布

  9.监督管理
  9.1 行业自律
  9.2 投诉管理
  9.3 政府监管
  


前 言


  本规范的全部技术内容为推荐性。

  本规范的制定是根据国家相关法律法规,参照中华人民共和国《互联网信息服务管理办法》(国务院令2000年第292号)、商务部《关于网上交易的指导意见(暂行)》(商务部公告2007年第19号)和国家工商行政管理总局《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(国家工商行政管理总局令2010年第49号)的规定,并总结电子商务实际运作经验制定的。

  本规范由中华人民共和国商务部提出。
 


引 言


  电子商务服务业是以信息技术应用和经济发展需求为基础,对社会全局和可持续发展具有重要引领带动作用的新兴产业。中国电子商务正处在高速发展时期。加强电子商务标准化建设,对于促进经济增长方式的转变,推动经济社会又好又快发展具有重要意义。

  第三方电子商务交易平台在电子商务服务业发展中具有举足轻重的作用。第三方电子商务交易平台不仅沟通了买卖双方的网上交易渠道,大幅度降低了交易成本,也开辟了电子商务服务业的一个新的领域。加强第三方电子商务交易平台的服务规范,对于维护电子商务交易秩序,促进电子商务健康快速发展,具有非常重要的作用。

  为规范第三方电子商务交易平台的经营活动,保护企业和消费者合法权益,营造公平、诚信的交易环境,保障交易安全,促进电子商务的快速发展,依据中华人民共和国有关法律法规和相关政策文件制定本规范。

  1.范围

  本规范规定了在中华人民共和国境内从事第三方电子商务交易平台服务和经营活动的行为规范,但法律法规另有规定的除外。

  商务部负责对本规范的解释。

  2.规范性引用文件

  本规范起草过程中参考了下述文件

  (1)中华人民共和国《互联网信息服务管理办法》(国务院令2000年第292号)
  (2)商务部《关于网上交易的指导意见(暂行) 》(商务部公告2007年第19号);
  (3)国家工商行政管理总局《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(国家工商行政管理总局令2010年第49号);
  (4)国家标准《电子商务模式规范》(SB/T10518-2009);
  (5)国家标准《网络交易服务规范》(SB/T10519-2009);
  (6)国家标准《大宗商品电子交易规范》(GB/T18769-2003);
  (7)国家标准《第三方电子商务服务平台服务及其等级划分规范 B2B\B2C电子商务服务平台》(GB/T24661.2-2009);
  (8)公安部、国家保密局、国家密码管理局、国务院信息化工作办公室《信息安全等级保护管理办法》(公通字[2007]43 号)。

  相对于上述文件,本规范突出表现出两方面的特点:

  (1)规制的重点不同。本规范专注于对主体的管理,规制交易主体之间的关系,并从法律角度提出规范的条款。
  (2)写作的方法不同。本规范没有对第三方交易平台的所有行为进行详细的规定,这主要是因为现有文件已经对电子商务交易活动作了详细的、静态的规定。本规范主要关注现有文件和标准没有顾及的交易主体之间关系的调整,并把这种调整看作一种动态的、系统的活动。

  3.术语和定义

  3.1电子商务

  本规范所指的电子商务,系指交易当事人或参与人利用现代信息技术和计算机网络(包括互联网、移动网络和其他信息网络)所进行的各类商业活动,包括货物交易、服务交易和知识产权交易。

  3.2第三方电子商务交易平台

  第三方电子商务交易平台(以下简称第三方交易平台)是指在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统总和。

  3.3平台经营者

  第三方交易平台经营者(以下简称平台经营者)是指在工商行政管理部门登记注册并领取营业执照,从事第三方交易平台运营并为交易双方提供服务的自然人、法人和其他组织。

  3.4站内经营者

  第三方交易平台站内经营者(以下简称站内经营者)是指在电子商务交易平台上从事交易及有关服务活动的自然人、法人和其他组织。

  4.基本原则

  4.1 公正、公平、公开原则

  平台经营者在制定、修改业务规则和处理争议时应当遵守公正、公平、公开原则。

  4.2 业务隔离原则

  平台经营者若同时在平台上从事站内经营业务的,应当将平台服务与站内经营业务分开,并在自己的第三方交易平台上予以公示。

  4.3 鼓励与促进原则

  鼓励依法设立和经营第三方交易平台,鼓励构建有利于平台发展的技术支撑体系。

  鼓励平台经营者、行业协会和相关组织探索电子商务信用评价体系、交易安全制度,以及便捷的小额争议解决机制,保障交易的公平与安全。

  5.第三方交易平台的设立与基本行为规范

  5.1 设立条件

  第三方电子商务交易平台的设立应当符合下列条件:

  (1)有与从事的业务和规模相适应的硬件设施;
  (2)有保障交易正常运营的计算机信息系统和安全环境;
  (3)有与交易平台经营规模相适应的管理人员、技术人员和客户服务人员;
  (4)符合《中华人民共和国电信条例》《互联网信息服务管理办法》、《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》、《电子认证服务管理办法》等法律、法规和规章规定的其他条件。

  5.2 市场准入和行政许可

  平台经营者应当依法办理工商登记注册;涉及行政许可的,应当取得主管部门的行政许可。

  5.3 平台经营者信息公示

  平台经营者应当在其网站主页面或者从事经营活动的网页显著位置公示以下信息:

  (1)营业执照、组织机构代码证、税务登记证以及各类经营许可证;
  (2)互联网信息服务许可登记或经备案的电子验证标识;
  (3)经营地址、邮政编码、电话号码、电子信箱等联系信息及法律文书送达地址;
  (4)监管部门或消费者投诉机构的联系方式。
  (5)法律、法规规定其他应披露的信息。

  5.4交易平台设施及运行环境维护

  平台经营者应当保障交易平台内各类软硬件设施的正常运行,维护消防、卫生和安保等设施处于正常状态。

  平台经营者应按照国家信息安全等级保护制度的有关规定和要求建设、运行、维护网上交易平台系统和辅助服务系统,落实互联网安全保护技术措施,依法实时监控交易系统运行状况,维护平台交易系统正常运行,及时处理网络安全事故。

  日交易额1亿元人民币以上(含1亿元)的第三方电子商务交易平台应当设置异地灾难备份系统,建立灾难恢复体系和应急预案。

  5.5 数据存储与查询

  平台经营者应当妥善保存在平台上发布的交易及服务的全部信息,采取相应的技术手段保证上述资料的完整性、准确性和安全性。站内经营者和交易相对人的身份信息的保存时间自其最后一次登录之日起不少于两年;交易信息保存时间自发生之日起不少于两年。

  站内经营者有权在保存期限内自助查询、下载或打印自己的交易信息。

  鼓励第三方交易平台通过独立的数据服务机构对其信息进行异地备份及提供对外查询、下载或打印服务。

  5.6 制订和实施平台交易管理制度

  平台经营者应提供规范化的网上交易服务,建立和完善各项规章制度,包括但不限于下列制度:

  (1)用户注册制度;
  (2)平台交易规则;
  (3)信息披露与审核制度;
  (4)隐私权与商业秘密保护制度;
  (5)消费者权益保护制度;
  (6)广告发布审核制度;
  (7)交易安全保障与数据备份制度;
  (8)争议解决机制;
  (9)不良信息及垃圾邮件举报处理机制;
  (10)法律、法规规定的其他制度。

  平台经营者应定期在本平台内组织检查网上交易管理制度的实施情况,并根据检查结果及时采取改善措施。

  5.7 用户协议

  平台经营者的用户协议及其修改应至少提前30日公示,涉及消费者权益的,应当抄送当地消费者权益保护机构。

  用户协议应当包括但不限于以下内容:

  (1)用户注册条件;
  (2)交易规则;
  (3)隐私及商业秘密的保护;
  (4)用户协议的修改程序;
  (5)争议解决方式;
  (6)受我国法律管辖的约定及具体管辖地;
  (7)有关责任条款。

  平台经营者应采用技术等手段引导用户完整阅读用户协议,合理提示交易风险、责任限制和责任免除条款,但不得免除自身责任,加重用户义务,排除用户的法定权利。

  5.8 交易规则

  平台经营者应制定并公布交易规则。交易规则的修改应当至少提前30日予以公示。用户不接受修改的,可以在修改公告之日起60日内书面通知退出。平台经营者应当按照原交易规则妥善处理用户退出事宜。

  5.9 终止经营

  第三方交易平台歇业或者其他自身原因终止经营的,应当提前一个月通知站内经营者,并与站内经营者结清财务及相关手续。

  涉及行政许可的第三方交易平台终止营业的,平台经营者应当提前一个月向行政主管部门报告;并通过合同或其他方式,确保在合理期限内继续提供对消费者的售后服务。

  5.10 平台交易情况的统计

  平台经营者应当做好市场交易统计工作,填报统计报表,定期向有关行政主管部门报送。

  6.平台经营者对站内经营者的管理与引导

  6.1 站内经营者注册

  (1)通过第三方交易平台从事商品交易及有关服务行为的自然人,需要向平台经营者提出申请,提交身份证明文件或营业执照、经营地址及联系方式等必要信息。
  (2)通过第三方交易平台从事商品交易及有关服务行为的法人和其他组织,需要向平台经营者提出申请,提交营业执照或其他获准经营的证明文件、经营地址及联系方式等必要信息。
  (3)第三方电子商务交易平台应当核验站内经营者的营业执照、税务登记证和各类经营许可证。第三方电子商务交易平台对外是否显示站内经营者真实名称和姓名由平台经营者和站内经营者协商确定。
  (4)平台经营者应当每年定期对实名注册的站内经营者的注册信息进行验证,对无法验证的站内经营者应予以注明。
  (5)平台经营者应当加强提示,督促站内经营者履行有关法律规定和市场管理制度,增强诚信服务、文明经商的服务意识,倡导良好的经营作风和商业道德。

  6.2 进场经营合同的规范指导

  平台经营者在与站内经营者订立进场经营合同时,应当依法约定双方规范经营的有关权利义务、违约责任以及纠纷解决方式。该合同应当包含下列必备条款:

  (1)平台经营者与站内经营者在网络商品交易及有关服务行为中不得损害国家利益和公众利益,不得损害消费者的合法权益。
  (2)站内经营者必须遵守诚实守信的基本原则,严格自律,维护国家利益,承担社会责任,公平、公正、健康有序地开展网上交易,不得利用网上交易从事违法犯罪活动。
  (3)站内经营者应当注意监督用户发布的信息,依法删除违反国家规定的信息,防范和减少垃圾邮件。
  (4)站内经营者应当建立市场交易纠纷调解处理的有关制度,并在提供服务网店的显著位置公布纠纷处理机构及联系方式。

  6.3 站内经营者行为规范

  平台经营者应当通过合同或其他方式要求站内经营者遵守以下规范,督促站内经营者建立和实行各类商品信誉制度,方便消费者监督和投诉:

  (1)站内经营者应合法经营,不得销售不符合国家标准或有毒有害的商品。对涉及违法经营的可以暂停或终止其交易。
  (2)对涉及违法经营或侵犯消费者权益的站内经营者可以按照事先公布的程序在平台上进行公示。
  (3)站内经营者应就在停止经营或撤柜前3个月告知平台经营者,并配合平台经营者处理好涉及消费者或第三方的事务。
  (4)站内经营者应主动配合平台经营者就消费者投诉所进行的调查和协调。

  6.4 对交易信息的管理

  平台经营者应对其平台上的交易信息进行合理谨慎的管理:

  (1)在平台上从事经营活动的,应当公布所经营产品的名称、生产者等信息;涉及第三方许可的,还应公布许可证书、认证证书等信息。
  (2)网页上显示的商品信息必须真实。对实物(有形)商品,应当从多角度多方位予以展现,不可对商品的颜色、大小、比例等做歪曲或错误的显示;对于存在瑕疵的商品应当给予充分的说明并通过图片显示。发现站内经营者发布违反法律、法规广告的,应及时采取措施制止,必要时可以停止对其提供网上交易平台服务。
  (3)投诉人提供的证据能够证明站内经营者有侵权行为或发布违法信息的,平台经营者应对有关责任人予以警告,停止侵权行为,删除有害信息,并可依照投诉人的请求提供被投诉人注册的身份信息及联系方式。
  (4)平台经营者应承担合理谨慎信息审查义务,对明显的侵权或违法信息,依法及时予以删除,并对站内经营者予以警告。

  6.5 交易秩序维护

  平台经营者应当采取合理措施,保证网上交易平台的正常运行,提供安全可靠的交易环境和公平、公正、公开的交易服务,维护交易秩序,建立并完善网上交易的信用评价体系和交易风险警示机制。

  平台经营者应当合理提示用户关注交易风险,在执行用户的交易支付指令前,应当要求用户对交易明细进行确认;从事网上支付服务的经营者,在执行支付指令前,也应当要求付款人进行确认。

  鼓励平台经营者设立冷静期制度,允许消费者在冷静期内无理由取消订单。

  鼓励网络第三方交易平台和平台经营者向消费者提供"卖家保证金"服务。保证金用于消费者的交易损失赔付。保证金的金额、使用方式应事先向当地工商行政主管部门备案并公示。

  6.6 交易错误

  平台经营者应当调查核实个人用户小额交易中出现操作错误投诉,并帮助用户取消交易,但因具体情况无法撤销的除外。

  6.7货物退换

  平台经营者应当通过合同或其他方式要求站内经营者依照国家有关规定,实施商品售后服务和退换货制度,对于违反商品售后服务和退换货制度规定的站内经营者,平台经营者应当受理消费者的投诉,并可依照合同追究其违约责任。

  6.8 知识产权保护

  平台经营者应当建立适当的工作机制,依法保护知识产权。对于权利人附有证据并通知具体地址的侵权页面、文件或链接,平台经营者应通知被投诉人,同时采取必要措施保护权利人合法权益。法律法规另有规定的除外。

  平台经营者应通过合同或其他方式要求站内经营者遵守《商标法》、《反不正当竞争法》、《企业名称登记管理规定》等法律、法规、规章的规定,不得侵犯他人的注册商标专用权、企业名称权等权利。

  6.9 禁止行为

  第三方交易平台同时利用自有平台进行网上商品(服务)交易的,不得相互串通,利用自身便利操纵市场价格,扰乱市场秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益。

  7.平台经营者对消费者的合理保护

  未经用户同意,平台经营者不得向任何第三方披露或转让用户名单、交易记录等数据,但法律法规另有规定的除外。

  平台经营者应督促站内交易经营者出具购货凭证、服务单据及相关凭证。

  消费者在网络交易平台购买商品或者接受服务,发生消费纠纷或者其合法权益受到损害的,平台经营者应当向消费者提供站内经营者的真实的网站登记信息,积极协助消费者维护自身合法权益。

  8.平台经营者与相关服务提供者的协调

  8.1 电子签名

  鼓励依照《中华人民共和国电子签名法》的规定订立合同。标的金额高于5万元人民币的网上交易,第三方交易平台应提示交易双方使用电子签名。

  8.2 电子支付

  第三方电子商务交易平台采用的电子支付应当由银行或具备合法资质的非金融支付机构提供。

  8.3 广告发布

  平台经营者对平台内被投诉的广告信息,应当依据广告法律规定进行删除或转交广告行政主管机构处理。

  第三方交易平台应约束站内经营者不得发布虚假的广告信息,不得发送垃圾邮件。

  对于国家明令禁止交易的商品或服务,提供搜索服务的第三方交易平台在搜索结果展示页面应对其名称予以屏蔽或限制访问。

  9.监督管理

  9.1 行业自律

  鼓励第三方平台经营者依照本规范进行行业自律,支持有关行业组织对平台经营者的服务进行监督和协调。

  鼓励行业协会设立消费警示制度,监督和约束有不良行为的平台经营者。

  鼓励平台经营者成立行业自律组织,制定行规和行约,建立网上交易诚信体系,加强自律,推动网上交易的发展。

  9.2 投诉管理

  消费者协会和相关组织通过在线投诉机制受理的网上交易争议投诉,平台经营者应及时配合处理与反馈。

  对于不良用户,平台经营者可以根据事先公示的程序和规则对站内经营者的市场准入进行限制。

  9.3 政府监管

  各级商务主管部门应当建立网上交易服务规范的监管责任制度和责任追究制度,依法对平台经营者及站内经营者的交易行为进行监督。
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关于印发宣城市消除城镇“零就业家庭”实施办法的通知

安徽省宣城市人民政府办公室


关于印发宣城市消除城镇“零就业家庭”实施办法的通知


宣政办(2007)52号


各县、市、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
《宣城市消除城镇“零就业家庭”实施办法》已经市政府第20次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

二〇〇七年七月二十三日



宣城市消除城镇 “零就业家庭”实施办法

为认真做好消除城镇零就业家庭工作,扎实推进我市十项民生工程建设,制定本实施办法。
一、指导思想
(一)按照构建社会主义和谐社会的总体要求,以科学发展观为指导,从解决困难群体最关心、最直接、最现实的就业问题出发,落实好就业再就业扶持政策,消除城镇零就业家庭,逐步提高就业质量和生活水平。
二、工作目标
(二)到2007年10月底,全市城镇基本消除现有的零就业家庭,确保每户零就业家庭至少1名有劳动能力并有就业愿望人员实现稳定地就业再就业,逐步建立完善帮扶就业困难群体的长效机制。
三、零就业家庭的认定
(三)零就业家庭,是指在法定劳动年龄内、有劳动能力并有就业愿望的家庭成员中(不含内退人员和在校学生),目前无人从事有收入劳动(灵活就业人员年收入月平均达不到当地最低工资标准的)的城镇居民家庭。
(四)消除零就业家庭,是指通过各种就业援助和帮扶措施,使零就业家庭成员中至少1名人员实现就业或再就业,并享受相关扶持政策。
(五)零就业家庭的认定,实行家庭申报、社区核实、街道认定制度。居民持有效证明在居住地社区进行自愿申报,社区劳动保障工作机构负责对居民申请进行登记,并对申请居民家庭的就业情况进行核实,将核实情况报街道劳动保障工作机构,由街道劳动保障工作机构对零就业家庭进行认定。对被认定的零就业家庭要采取适当方式向社区居民公示,并在《再就业优惠证》“就业困难对象类型”中予以注明。
四、落实扶持政策
(六)发放《再就业优惠证》。对符合条件并经认定的零就业家庭,确定一名有劳动能力并有就业愿望的家庭成员作为重点援助对象,及时核发《再就业优惠证》,并在“就业困难对象类型”中注明“零就业家庭”。
(七)就业奖励补贴。对安置吸纳零就业家庭成员就业并签订一年以上劳动合同的用人单位,每安置1人给予一次性1000元奖励补贴;对通过自主创业、组织起来就业或灵活就业的零就业家庭,给予一次性1000元奖励补贴;街道社区每消除一户零就业家庭,给予一次性500元奖励补贴。
(八)社会保险补贴。领取《再就业优惠证》零就业家庭成员实现就业后,凭相关证明给予社会保险补贴。零就业家庭成员灵活就业的,基本养老保险费补贴标准为每人每月定额补助上年度全省社会平均工资60%的20%;零就业家庭成员在用人单位就业并签订一年以上劳动合同的,基本养老保险费补贴标准为每人每月定额补助上年度全省社会平均工资60%的28%;零就业家庭成员灵活就业或在用人单位就业并签订一年以上劳动合同的,给予定额医疗保险费补助。
(九)职业介绍补贴。对街道社区劳动保障工作平台为零就业家庭推荐就业,并与用工单位签订一年以上劳动合同的,给予一次性500元职业介绍补贴。
(十)职业技能培训补贴。对零就业家庭中法定劳动年龄内成员参加技能培训的,给予免费技能培训和职业技能鉴定补贴;对零就业家庭子女参加两年以上全日制技校学习的,给予一次性3000元补贴。
五、提供援助服务
(十一)就业服务援助。对有就业愿望的零就业家庭制定一份就业服务档案,根据其自身素质、家庭情况、求职意愿、培训要求等不同需求制定援助计划,叠加使用再就业扶持政策措施。对有较强劳动能力和急需就业的零就业家庭成员,要签订一份就业服务承诺,保证免费提供三次岗位推荐、一次职业指导、一次职业技能培训。
(十二)就业岗位援助。各级政府投资开发或购买的公益性岗位要优先安排零就业家庭成员就业,积极推广居家就业的模式,大力宣传零就业家庭扶持政策,鼓励企业特别是新办企业为零就业家庭提供一定数量的就业岗位。通过送岗到家、送人上岗等有效形式,使有就业愿望的零就业家庭成员及时了解就业岗位信息,尽快实现就业。
(十三)创业服务援助。对有创业愿望和能力的零就业家庭成员,要优先纳入“创业扶持工程”的服务范围,为其提供政策、场地、培训、服务、小额担保贷款、维权等多方面扶持,鼓励、支持其自主创业。
(十四)生活援助。民政、教育、卫生、工会、妇联等部门,将零就业家庭作为社会救济、社会捐助的重点对象,给予生活、就医、子女入学等援助。
(十五)“一对一”结对援助。全市劳动保障、财政系统领导干部和共产党员要深入零就业家庭,实行结对帮扶,并确保帮扶到底。
六、工作要求
(十六)加强组织领导。市政府成立消除零就业家庭工作领导小组,成员由政府相关职能部门组成。下设消除零就业家庭工作领导小组办公室,办公室设在市劳动保障局。各县市区也要成立相应机构,深入基层,开展调查,了解进度,扎实推进,确保这项工作做实做好。
(十七)建立消除零就业家庭目标责任制。将消除零就业家庭作为就业再就业工作目标考核的重要内容和任务,层层分解下达。
(十八)建立消除零就业家庭通报和承诺制度。充分发挥各级就业办的牵头协调作用,定期召开会议,总结通报工作进展情况,研究解决工作中的问题和困难。各地消除零就业家庭后立即向社会公布,并承诺出现一户、帮扶一户、消除一户。
(十九)密切协调配合。各部门、各单位要加强相互间的协调配合,充分行使各部门职能,把各项援助政策落到实处,形成各部门齐抓共管的良好局面。同时,要大力宣传援助工作中涌现出的就业先进典型,让全社会都来关心支持此项工作,营造浓厚的舆论氛围,共同做好零就业家庭的就业工作。
七、建立长效帮扶机制
(二十)建立零就业家庭的动态服务制度。各级劳动保障部门要建立健全零就业家庭的申报认定程序和就业服务制度,建立统一的零就业家庭基础台账和资源数据库。对不再具备零就业家庭条件的要及时予以注销,对新产生的零就业家庭要及时予以认定,为其建立基础台账和服务档案,并及时调整、更新,实施动态管理和服务。
(二十一)强化零就业家庭产生源头的控制。要加强对企业裁员的宏观调控,认真落实省政府关于用人单位裁减人员的有关规定,尽可能避免裁减家庭成员中已经有失业人员的职工,严格控制夫妻双方同时失业(或下岗),从源头上控制零就业家庭的产生。
本办法自下发之日起执行,暂定执行到2008年底。


“孙志刚事件”之法学家上书
——法学家在法制发展中的作用

陈朝晖*
(浙江万里学院法学院法学院 浙江 宁波 315100)

中文摘要:
法学家阶层的产生和壮大,是一个社会政治昌明,经济繁荣的外在表征和必然结果。回顾法学家在中国和西方的不同历史境遇,除作为上述命题的明证之外,尤能令我辈油然而生“达则兼济天下”之豪情。当代法学家,应当不断突破物欲的羁绊,以其独立精神和理性正义推动法治国进程,同时实现作为一个社会阶层的自我价值。“上书”在古今中外的政治和法制方面都有积极意义,“孙志刚”案件中的法学家上书,为树立法治观念和开拓权利文化发挥了引领和示范作用,是法学家阶层在当代社会舞台上之经典演绎。
关键词:法学家 上书 法治国 权利文化

The jurisconsults’ Submission Caused by the Case of Zhigang-Sun
——The Actions of Jurisconsults in the Development of Law

Zhaohui-Chen
(School of law, Zhejiang Wanli College, Ningbo 315100)
Abstract:
The naissance and growth of jurisconsults’ stratum, is an external token and inevitable outcome of the flourishing politics and the prosperous economic of a society. Reviewing jurist’s different historical circumstances in China and the west, besides regarding as the clear proof of above-mentioned propositions, we rise of itself the lofty sentiments of“to be success and hold concurrently to help the world”. Contemporary jurists, should break through fetters of material desires constantly, promote the process of rule by law with independent spirit and rational justice, and realize themselves as the self-value of a social stratum at the same time. “ Submission” was significant in political and legal system at all times and in all lands. This time, different from the formers, the jurisconsults have played a leading and exemplary role in the establishment of the idea of rule by law and the right culture. It is their classical performance on the contemporary social stage.
Key words: jurisconsult; Submission; rule by law; right culture

如果这是个缤纷的年代,鲜红的血色不知会不会构成不和谐的一抹。一个最最平凡的生命,偶然间注定要成为中国法治化一个里程的表征:因为伴随这个年轻生命陨落的,是饱受争议却实施二十年之久的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止,和《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的诞生。
2003年3月17日晚,武汉青年孙志刚因为没有暂住证,被广州警方查出。在收容期间,救治站护工指使8名被收治人员对之两度轮番殴打致孙志刚死亡。后来法医鉴定,孙志刚系因背部遭受钝性暴力反复打击,造成大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。 (资料来源于互联网“TOM新闻”《孙志刚被伤害致死案:18名罪犯被判刑(附职位)》)因为一张暂住证,一个正值花样年华的生命就这样逝去了,愿他的灵魂得以安息,如果天堂不需要暂住证。
个案的凶手,当然难逃法律的追究。而制度本身,却也难脱其咎,甚至可以说是罪魁祸首。如果设身处地的分析,有些凶手甚至是值得同情的,因为他们也是制度的牺牲品(几名毒打孙志刚的被收容人员,都是曾经受过他人痛打的。救治站每个新来者都要挨打,这似乎已成惯例,名曰“过仓规”,据本文作者所了解,这种“规矩”在类似的封闭性环境比如监狱、看守所和军队都是普遍存在的),而制度缺陷是不可原谅的。
基于此种考虑,三名法学博士以“中国公民”的名义,对收容制度提起违宪审查。5月14日,一份题目为“关于审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书”,传真至全国人大常委会法制工作委员会:
“全国人民代表大会常务委员会:
  《中华人民共和国立法法》第88条第2款规定,全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。第90条第2款规定,公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。
我们作为中华人民共和国公民,认为国务院1982年5月12日颁布的,至今仍在适用的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,与我国宪法和有关法律相抵触,特向全国人大常委会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议。”
建议人在落款处签名:中华人民共和国公民:俞江,华中科技大学法学院;腾彪,中国政法大学法学院;许志永,北京邮电大学文法学院。
和一般的公民向人大常委会提出制定、修改法律的建议不同,这份公民建议书非同寻常之处在于,是公民依照《立法法》规定,向全国人大常委会提出对有关法规进行违宪审查的创举。可以说,这份薄薄的公民建议书,以民间形式启动了要求全国人大常委会行使违宪审查权的程序,罕有先例。(资料来源于互联网“TOM新闻”《专家上书建议审查〈收容遣送办法〉》)
5月19日,中国政法大学法学院、中评网和北京市华一律师事务所联合在京召开"收容制度合宪性问题"讨论会。茅于轼,盛洪,贺卫方,马怀德,焦宏昌,萧瀚,何兵等学者分别发表看法。
5月21日,知名学者江平,秦晖,何光沪,沈岿等八位学者对收容遣送制度进行研讨,发表意见。
5月23日,法学家贺卫方(北京大学法学院教授)联合盛洪(山东大学经济研究中心教授、天则经济研究所所长)、沈岿(北京大学法学院副教授)、萧瀚(天则经济研究所法学研究人员)、何海波(国家行政学院法学教师)四位学者再次上书,提请对收容遣送制度启动特别调查程序。这就是广为传播的所谓“法学家上书”。
  根据《宪法》第41条确认的公民建议权,他们特请全国人大考虑依照宪法授权,组织“特定问题调查委员会”,对孙志刚遇害一案的经过、当前和未来的调查处理情况以及收容遣送制度的实施状况,进行独立、公正和权威的调查。
  因为我国宪法第71条第1款规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候,可以组织关于特定问题的调查委员会,并且根据调查委员会的报告,作出相应的决议。”他们在建议书中指出,因为此事的重大性,特定调查委员会的组织是极为必要的,因为“孙志刚案和类似事例的连续发生,恐怕已不能简单地归罪于恃强凌弱的个人。反省现行制度中可能存在的纵容行凶的漏洞,也并非不是当务之急。孙志刚案曝光以来,连带着对类似事例的关切,民众对当前的收容遣送制度,产生了不少的质疑……公众希望有一个令人信服的调查报告。”
  在特别调查程序的运作方面,贺卫方等学者指出:调查委员会主要对下列两个重大事项进行调查和研究:有关国家机关调查处理孙志刚案的详细过程和结论;收容遣送制度的实施状况和可能的制度改革。其中,听证方式不妨发挥作用。
专家们建议对收容遣送制度的实施状况和可能的改革方案,适时地召开听证会,听取有关国家机关、社会团体、公民以及专家的意见。对有关国家机关调查处理孙志刚案的情况,可以在发现疑点时召开听证会,进行必要的询问和质询。调查结束以后,调查委员会向全国人大常委会报告调查结果,并向人民群众公开。(资料来源于互联网“TOM新闻”《由大学生孙志刚丧命案看收容:为何屡屡酿悲剧》)

目前, 孙志刚案件的一审已经结束,12名案犯已分别被判刑,20名公安系统、卫生系统、民政系统的相关人员也受到相应的惩处。表面看,此案已经告一段落,对于由此引发的对收容遣送制度这一惨绝人寰的恶法之抨击,也唤起了政界的关注,并催化出积极的反应。6月20日,国务院发布第381号令,《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》自今年8月1日起施行,1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。新办法提出全新的自愿救助原则,取消了强制手段,违宪审查也自然终止。对此,也许已无多着笔墨的必要。然而对于“法学家”上书这一段情节,媒体虽争相报道,然多围绕对收容制度之批判这一主题而展开,并未对事件本身有更多关注。也许在血淋淋的现实面前,对恶法的口诛笔伐是当务之急;然而事过境迁之后,对相关事件的冷静思考,也有充分的必要。本文即从法学家上书这一事件,探讨法学家在法制发展中的作用这一话题。
中国的古代,没有法学家这一社会阶层。甚至可以说没有出现过一位职业法学家。虽然战国时代百家争鸣时期,法家是其中最活跃和最有影响的“四大门派”之一,其法律思想为秦国采用为治国方略并为有秦一朝所贯彻始终(实际上秦朝存续期间也极为短暂:公元前221年—公元前207年),但法家的思想家或政治家,却并不是真正意义上的法学家。他们对政治活动的热衷远胜于研究法的本质与发展规律,甚至对后者漠不关心。他们也是思想者,但他们的法律思想,完全是为政治活动服务的。学界流行的一种观点认为法家提出一整套推行“法治”的理论和方法,甚至认为法家的“法治”理论要比亚里士多德学说更为系统,也比五百多年以后以盖尤斯为首的罗马五大法学家的法律观更为深入(祁建平.《走向健全的法治》.载《人大研究》2001年第6期)。这是对法家思想的一大误解。实际上,法家的“垂法而治”、“以法治国”(“法治”的本意不是“以法”,一字之差,方向大缪。参见:吴春香、陈朝晖.《论企业管理之法治化》[J].《忻州师范学院学报》.2003(1)60.)中的法,主要指刑和罚,都是强调君主要用刑罚来治国,是一种法律工具主义思想。法家将君主置于法律之上,而不是将法作为最高权威。法家的所谓“刑无等级”,针对的是位高爵显的大臣,与自然法学派之“平等”思想截然不同。而法家的“以刑去刑”学说更是与法治的精神背道而驰。
如果说法家还将法视为一种不可或缺的重要工具,那么随后的两千年中国史上,这个“重要”二字亦可省略了。经历了西汉短暂的“黄老治国”之后,汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”的方略一直延续到近代。在这段漫长的历史时期,“学而优则仕”的士大夫阶层,秉承“半部《论语》治天下”的信条,将掌握和诠释儒家经典作为对知识的唯一渴求,而法学(当时所谓“律学”或“刑名之学”)是一个没有多大吸引力的领域,更非可以引以为荣的精深雅致的学问,其地位尤在琴棋书画之下。这样的一个社会存在是不可能出现法学家的,更莫论法学家阶层。纵观任何一部中国法律思想史著作,在沈家本、伍廷芳之前,没有出现一位法学家的大名,乃至不得不借助哲学家和政治家的论述充实这一学科的内容。

在西方,则是另外一种光景:在古代罗马,经历了初始阶段的法藏于官、民不读律之后,法学逐渐成为一门人们普遍感兴趣的学问。早在公元前3世纪中叶,自柯伦康尔斯始,习法之士日渐增多,研法之风日趋浓厚,一个专门以解答法律为荣誉职业的法学家派别随之崛起。耶林指出:“罗马帝国曾三次征服世界,第一次以武力,第二次以宗教,第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而灭亡,宗教随着人民思想觉悟的提高,科学的发展而缩小影响,惟有法律征服世界是最为持久的征服。”罗马法的发达,法学家功不可没。皇帝依靠法学家的帮助,制定了大量的私法,关键是,与中国统治者“以德配天”的理念和实践不同,罗马皇帝是依靠法学家为自己的权力找到合法的依据。因此,罗马统治者也给与法学家超乎寻常的恩典和荣耀:在奥古斯都时代(Augustus,公元前31——公元前14年),授予若干法学家公开解答法律的特权,他们的意见一致时,便发生法律效力;纵使互有分歧,皇帝也责令裁判官尊重他们的意见参酌判案。公元426年,罗马帝国狄奥多西二世(Theodosius II,408-450)和瓦勒提尼亚努斯三世颁布了《引证法》,重新调整法学家解答法律的特权。规定:五大法学家的著作具有法律效力;各家观点不同时,取决于多数;数同则以伯比尼安的观点为准。这表明法学家在当时受到无比的青睐,罗马法与法学家结下了不解之缘。(李进一.《罗马法学家与罗马法》[J].《暨南学报》.1997(2)80.)他们编写了主要的罗马法,其中包括《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《查士丁尼法典》和《查士丁尼新律》。这些著作中世纪时期统称为《国法大全》(又译《民法大全》或《罗马法大全》),可称辉耀古今的法学名作,其对后世法学的贡献是不可抹煞的。认为“法学家……得以全面制定他们心爱的私法,因而他们就为皇帝制定了空前卑鄙的国家法。”(马克思、恩格斯.《马克思恩格斯全集》(第19卷)[M].333.)是以革命家的视角评价法学家的作为,难脱偏颇之嫌。
优帝一世(也译:查士丁尼,作者注)编纂法律的目的,在于复兴罗马法,以挽救奴隶社会的衰落局面。然而他并未如愿以偿。他去世以后,东罗马帝国战乱不已,基督教盛行,罗马法更趋衰落,寺院法的势力压倒了罗马法;加上封建割据,出现了行会制,阻止了法律的统一和施行。所以在优帝以后,罗马法失去了旧时的光彩,(周??.《罗马法原论》[M].北京:商务印书馆1994年第一版,第80页.)作为一个统一国家的法律制度,随着帝国的衰落而日趋势微;作为一种法学思想或理念,也因此而沉寂了几个世纪。
然而具有强大生命力的罗马法是不甘沉寂的。欧洲的法律研究于十字军东征时期复兴。十字军东征所代表的,乃是与军事胜利无大关系的经济机会。然而,这种以东方贸易增长为代表的机会,若无法律和制度的体制保障就难以利用。必须有这类体制才可容许共同集资投入大规模海上和陆上事业,保证已筹集必要资本的商人能有受到保护的市场,并为如何将来自东方的货物交换成来自西方的货物作出规定。经济基础对法律上层建筑提出的这一要求,客观上需要法学研究的智力支持。充分体现商品经济特色的罗马法“老干发新枝”也就成为大势所趋。
罗马法复兴(Recovery of Roman Law)运动通常从1088年意大利法学家伊尔内留斯创办波隆那大学(也译作波伦亚)法学院起算,该大学成为罗马法复兴的发源地。1136年德意志皇帝罗退尔二世在南意大利战争中发现了《学说汇编》的原稿,而且是查士丁尼本人使用过的抄本。这引起了意大利研究罗马法的兴趣,掀起了“复兴”罗马法的热潮,促使已经发展成熟了的法律改革运动蓬勃开展起来。欧洲各国大学纷纷开设罗马法课程,学生毕业后从事法律职业,就把他们从大学里辛勤学来的罗马法运用于实践,于是便形成了一种日益增长的社会力量,这就是恩格斯所说的“法学家等级”。随着法学家等级的形成、壮大,到15、16世纪,一场以法律罗马化为标志的法律统一运动席卷了欧洲大陆。法学家们满怀激情的投身于罗马法的研究、注释和传播,进而投身于法典的编撰,推动了法律的改革和进步。(王卫国.《论法学家的人格》[J].《民主与法制》.1998(1)34.)西方社会是盛产法学家的社会,这不是吹嘘,而是历史和现实。
步入工业革命时代,经济基础对法律上层建筑提出更高的要求——从传统的农业社会法向近现代工业社会法转轨,即实现法律的现代化。这个科学理性大张的历程,离不开法学家的创造性劳动。法学家乃法律现代化之大脑,没有法学家的参与,法律的科学化理性化运动只能是自发的、低水准的,而法律的现代化这样自觉的、高水平的科学化、理性化的运动则无以萌生。正是格老秀斯的《战争与和平法》,为在理性基础上建立现代法律打下了基石;理性法学、规范法学等法学流派为法律的形式和价值科学化、合理化提供了分析工具和原则;即使在伊斯兰法系,法律学者也被公认为是“国家和社会的伊斯兰设计师”。(周永坤.《法学家与法律现代化》[J].《法律科学》.1994(4)3-4.)
在现当代,法学家的在社会舞台上依然饰演着重要的角色。上世纪70年代,法国便将修改民法典的重任委托给著名法学家让•卡邦尼亚平。世界贸易组织(WTO)的建立,其思路最初来源于美国乔治城大学法律中心的约翰·杰克逊(John Jackson)教授《改革关贸总协定制度》的研究论文(王贵国.《世界贸易组织法》[M].北京:法律出版社2003年第一版,第18页.)。

而在中国,则是到了近现代,随着封建统治和礼教日趋势微,加之内忧外患催生的变革之风,方才涌现出沈家本、伍廷芳等真正意义上的法学家,之可谓乱世出英雄者也。他们主持的修律运动在当时达到了比较高的立法水平,但随着清廷的覆灭,他们在立法上取得的成就也自然被历史的洪流吞噬大半。伍廷芳后来追随国父在国民政府任职,但是在那个烽烟四起的战乱年代,仍然难以贯彻他的法制思想。国父孙中山先生作为伟大的政治家的同时,也是一位杰出的法学家,先生的“三民主义”和“五权宪法”,堪称中国法治思想的巅峰;一部几被遗忘的《民权初步》,今天看来乃是开创权利文化的经典之作。只是革命家耀眼的光环,多少遮掩了先生作为法学家的成就。先生经过多年执著的追求和艰苦的努力,也终于为实现其治国方略和宪政思想奠定了坚实的基础:1925年国父北上之时,南方国民政府根基已稳,北方的张作霖、冯玉祥亦表拥戴,一个全国统一、人民富足的场景似乎指日可待。只可惜天不假年,我们的民族也不得不承受更多的苦难。
虽然毕生理想付诸东流,但毕竟还能思想,还能著述,也是不幸中的万幸了。相比之下,更多的法学家甚至连思想的权利都没有。建国以后一句“打倒旧法统”,就消灭了几乎所有那个时代的法学家的学术生命。如今我国的英美法研究仍然十分薄弱,因为50年的断层是无法弥补的。当年的法学家有几位至今还健在,但他们已经是百岁左右的老人了。他们中有人仍在孤寂与落寞中重拾生命的余辉,然而更多的是麻木的笑看生命的流逝。
即使成长在红旗下的法学家,仍然无奈的在政治的洪流下重复着老一辈法学家的多舛命运。本文作者所识的罗俊明教授,当年北京大学张友渔先生的研究生,将20余年的青春岁月奉献给我国的中小学教育事业,1987年才从事法学高等教育;赵子寅教授,上世纪60年代毕业于北京政法学院(现中国政法大学),担任十余年中学语文教师,之后才进入高等学府讲授法学;王友金研究员,北京政法学院首届毕业生,出于对法学的执著和热忱而于1961年远走香港……这是个体的悲剧,更是时代的悲哀!因为当时的中国无论是社会形态、组织架构、文化心理仍然是具有很强封建色彩的。从行政管理的角度而言,管理者不希望将自己的权力置于法律的监控和规范之下;从经济运行方面出发,计划经济体制不需要法律的调节和保障。因此在当时的大气候之下,法律存在的空间十分狭小。在泛政治化、泛道德化的荒唐岁月中,法学家的命运自难免踯躅于强权恶手之下。