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山东省实施行政许可听证办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 21:41:30  浏览:8823   来源:法律资料网
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山东省实施行政许可听证办法

山东省人民政府


山东省人民政府令

第194号

  《山东省实施行政许可听证办法》已经2007年3月19日省政府第88次常务会议通过,现予发布,自2007年6月1日起施行。

                          省 长 韩寓群 
                          二○○七年四月十一日

山东省实施行政许可听证办法

  第一条 为了规范行政许可实施过程中的听证行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关有效实施行政许可,根据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称行政许可法)等法律、法规的规定,制定本办法。

  第二条 本办法所称行政许可听证(以下简称听证),是指行政机关在作出行政许可决定前,依照行政许可法的有关规定,通过听证会听取申请人、利害关系人意见的活动。

  第三条 听证应当遵循公开、公平、公正和便民的原则,充分听取申请人、利害关系人的意见,保障其陈述和申辩的权利。

  除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,听证应当公开举行,公众可以查阅听证笔录。

  第四条 本省行政区域内具有行政许可权的行政机关和依照法律、法规、规章受委托实施行政许可的行政机关,组织听证,适用本办法。

  法律、法规授权实施行政许可的具有管理公共事务职能的组织,组织听证,适用本办法有关行政机关的规定。

  第五条 县级以上人民政府应当加强对听证活动的监督和指导,及时纠正听证程序中的违法或者不当行为。具体工作由本级政府法制机构负责。

  第六条 下列行政许可事项,行政机关在作出行政许可决定前应当组织听证:

  (一)法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项;

  (二)行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大行政许可事项;

  (三)直接涉及申请人与他人之间重大利益关系,依法被告知听证权利的申请人、利害关系人在法定期限内提出听证申请的事项。

  前款第(三)项规定的直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的行政许可情形为:

  (一)多人同时申请有数量限制的行政许可,不能满足所有申请人要求的(招标、拍卖等公平竞争方式取得行政许可的除外);

  (二)准予申请人行政许可直接关系其相邻权人重大利益的;

  (三)对直接关系公共利益的特定行业的市场准入,准予申请人行政许可直接关系其他同业经营者重大经济利益的;

  (四)其他直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的。

  第七条 行政机关应当将第六条第一款第(一)项、第(二)项规定的行政许可事项目录报本级人民政府和上一级主管部门备案,并向社会公告。

  第八条 听证由实施行政许可的行政机关组织,具体由其法制机构负责。

  受委托实施行政许可的行政机关,应当以委托机关的名义组织听证。

  第九条 依法应当由两个以上行政机关共同作出决定的行政许可的听证,由本级人民政府确定的行政机关组织,或者由该级人民政府组织有关部门举行听证。

  依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关作出决定的行政许可的听证,由作出决定的上级行政机关组织。

  第十条 听证参加人员包括:

  (一)听证工作人员,包括听证主持人、记录人等。听证主持人由行政机关负责人指定,但审查该行政许可申请的工作人员不得作为听证主持人,记录人由听证主持人指定。

  (二)听证当事人,包括审查该行政许可申请的工作人员、参加听证的申请人、利害关系人等。申请人、利害关系人可以委托1—2名代理人参加听证。代理人参加听证的,应当提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书应当载明委托事项及权限。

  (三)听证专业人员,包括翻译人员、鉴定人员、勘验人员和其他专业人员等。行政机关可以根据需要邀请翻译人员、鉴定人员、勘验人员和其他专业人员参加听证。申请人、利害关系人可以提出安排翻译人员、鉴定人员、勘验人员和其他专业人员到会的请求,是否允许,由听证主持人决定。

  第十一条 听证主持人应当符合下列条件:

  (一)是组织听证的行政机关的工作人员;

  (二)经过相应的法律知识培训;

  (三)熟悉听证规定,具有一定的组织能力,能够胜任听证主持人工作;

  (四)在本行政机关从事法制工作3年以上或者从事行政执法工作6年以上;

  (五)法律、法规规定的其他条件。

  第十二条 听证主持人履行下列职责:

  (一)按照程序主持听证,公平、合理地确定发言顺序及发言时间;

  (二)决定证人是否出席作证;

  (三)接受并审核有关证据,必要时可以要求听证当事人、听证专业人员提供或者补充证据;

  (四)依法决定听证的延期、中止或者终止;

  (五)维护听证秩序,制止和纠正违反听证纪律的行为;

  (六)对听证笔录进行审阅,并根据听证笔录制作听证报告书;

  (七)法律、法规、规章规定的其他职责。

  第十三条 听证主持人在听证活动中承担下列义务:

  (一)公正主持听证,全面、客观地听取听证当事人的陈述和意见,保障听证当事人行使陈述权、申辩权和质证权;

  (二)符合本办法规定的回避情形的,应当自行回避;

  (三)保守听证案件涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私。

  记录人应当如实制作听证笔录并承担前款第(二)项、第(三)项规定的义务。

  第十四条 听证主持人、记录人、翻译人员、鉴定人员、勘验人员和其他专业人员有下列情形之一的,应当自行提出回避,申请人、利害关系人有权申请其回避:

  (一)是该行政许可申请的审查人员及其近亲属的;

  (二)与申请人、利害关系人或者其代理人是近亲属的;

  (三)与该行政许可事项有直接利害关系的;

  (四)与申请人、利害关系人或者其代理人有其他关系,可能影响听证公正性的。

  听证主持人的回避由行政机关负责人决定,其他人员的回避由听证主持人决定。

  第十五条 申请人、利害关系人享有下列权利:

  (一)要求或者放弃听证;

  (二)可以委托1—2名代理人参加听证;

  (三)认为听证主持人、记录人、翻译人员、鉴定人员、勘验人员或其他专业人员有本办法规定的回避情形的,可以申请其回避;

  (四)对审查该行政许可申请的工作人员提供的审查意见及证据、理由,进行申辩和质证,并可以提出新的证据;

  (五)对听证笔录进行审核,认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的,有权申请补正;

  (六)查阅有关听证的卷宗,获得听证材料的副本;

  (七)法律、法规、规章规定的其他权利。

  第十六条 听证当事人在听证活动中承担下列义务:

  (一)按时到指定地点出席听证会;

  (二)如实陈述、举证、回答听证主持人的询问;

  (三)遵守听证纪律;

  (四)保守听证案件涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私;

  (五)申请人、利害关系人委托代理人参加听证的,应当出具授权委托书,明确委托事项和权限。

  第十七条 申请人或者利害关系人一方人数为10人以上的,可以推选代表参加听证。推选有困难的,行政机关可以与有关申请人、利害关系人协商确定代表。协商不成的,可以采用抽签的方式确定。

  一方代表的数量一般不超过5人,行政机关认为有必要的,可以适当增加人数。

  第十八条 行政机关应当建立健全听证公告、听证告知、听证申请受理、听证通知、听证材料管理等听证工作制度。听证工作制度和听证申请书示范文本应当在办公场所公示。

  第十九条 行政机关在实施法律、法规、规章规定应当听证的行政许可事项或者在实施本机关认为需要听证的涉及公共利益的重大行政许可事项前,应当向社会发布听证公告。

  公告应载明拟听证的行政许可事项,组织听证的行政机关以及联系人和联系方式,利害关系人参加听证的报名方式、报名截止期限,代表确定办法等。

  公告期应当不少于20日。公告期内,有利害关系人报名参加听证的,行政机关应当自公告期满之日起20日内组织听证。公告期满,无利害关系人报名参加听证的,行政机关应当在案卷中载明,不再举行听证。

  第二十条 行政机关对直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的行政许可事项,在作出行政许可决定前,应当制作听证告知书。

  听证告知书应当载明拟听证的行政许可申请事项,申请人、利害关系人享有的听证权利及其提出听证申请的期限,行政机关的联系人和联系方式等。

  听证告知书应当直接送达申请人、利害关系人。直接送达有困难的,可以委托有关行政机关或者组织送达,或者邮寄送达。利害关系人无法直接确定的,行政机关应当通过公告的方式送达并确定。

  申请人、利害关系人要求举行听证的,应当自收到听证告知书之日起5日内或者公告发布之日起20日内,提出书面申请,逾期不提出申请的,视为放弃听证权利。

  申请人、利害关系人提出听证申请的,行政机关应当自申请提出之日起20日内组织听证。

  第二十一条 行政机关应当于举行听证的7日前向申请人、利害关系人发出书面听证通知书,必要时予以公告。听证通知书应当载明以下内容:

  (一)听证的时间、地点及听证所需要的时间;

  (二)听证主持人以及其他听证工作人员名单;

  (三)委托代理人参加听证的权利;

  (四)申请回避的权利;

  (五)无正当理由不参加听证的法律后果;

  (六)其他有关事项。

  第二十二条 申请人、利害关系人应当按时出席听证会。不能出席的,应当提前3日书面告知行政机关,行政机关应当书面记载。

  第二十三条 申请举行听证的一方在举行听证前撤回听证申请的,视为放弃听证权利,由行政机关书面记载,行政机关可以不举行听证;申请举行听证的一方为2人以上,部分撤回申请的,由行政机关书面记载,但不影响听证的举行。

  第二十四条 听证会开始前,记录人应当查明听证当事人的到场情况,并验明身份,宣布听证纪律和注意事项。

  听证当事人无正当理由缺席的,由记录人在听证笔录中记载,并向听证主持人报告。申请人、利害关系人无正当理由缺席的,视为放弃听证权利。

  第二十五条 参加听证会应当遵守下列纪律:

  (一)未经听证主持人允许不得发言、提问;

  (二)未经听证主持人允许不得录音、录像和摄影;

  (三)未经听证主持人允许不得中途退场;

  (四)不得使用污辱性、威胁性、要挟性语言和其他不文明语言;

  (五)不得在会场内使用通讯工具,不得喧哗、吵闹;

  (六)不得进行其他干扰听证活动正常进行的行为。

  听证当事人、听证专业人员等违反听证纪律,听证主持人有权制止并提出警告,对情节严重的,可以责令其退场。严重扰乱听证秩序的,由公安机关依法处理。

  第二十六条 听证按照下列程序进行:

  (一)听证主持人宣布听证开始,介绍听证参加人员,宣布听证事项,告知听证当事人在听证中的权利和义务,询问申请人、利害关系人是否提出回避申请;

  (二)审查该行政许可申请的工作人员提供审查意见及相关证据和理由;

  (三)申请人、利害关系人可以提出意见和证据,并进行申辩和质证,所有与申请该行政许可有关的证据都必须当场质证;

  (四)听证主持人可以根据需要向听证当事人、听证专业人员询问,申请人、利害关系人经听证主持人同意,可以就听证事项向有关人员发问,应邀参加听证的专业人员经听证主持人同意,可以就听证事项的有关问题陈述意见;

  (五)审查该行政许可申请的工作人员、申请人、利害关系人作最后陈述;

  (六)听证主持人宣布听证结束。

  申请人、利害关系人未经听证主持人同意中途退出会场的,视为放弃听证权利。

  第二十七条 在听证过程中,申请人、利害关系人认为听证主持人有违法或不当行为的,可以即时提出异议。听证主持人认为异议成立的,应当改正;认为异议不成立的,可以驳回异议,但应当说明理由,并由记录人在听证笔录中详细记载。

  听证结束后5日内,申请人、利害关系人认为听证程序违反法律、法规及本办法规定的,可以向听证组织机关的本级政府法制机构提出异议。听证组织机关的本级政府法制机构经调查认为异议成立的,可以要求该行政机关重新组织听证,并另行确定听证主持人;认为异议不成立的,予以驳回,并说明理由。

  第二十八条 听证应当制作听证笔录。记录人应当将听证会的全部活动记入笔录,由听证主持人和记录人签名。

  听证笔录应当载明下列内容:

  (一)行政许可申请事项;

  (二)申请人、利害关系人及其代理人的姓名或名称,地址;

  (三)听证主持人、记录人的姓名、职务;

  (四)听证的时间、地点;

  (五)审查该行政许可申请的工作人员提供的审查意见及相关证据、理由;

  (六)申请人、利害关系人的陈述、申辩、质证内容及相关证据;

  (七)其他必要的事项。

  听证主持人认为必要的,可以采用录音、录像等方式辅助听证记录。

  第二十九条 听证笔录应当经审查该行政许可申请的工作人员、申请人和利害关系人确认无误或者补正后签字或者盖章。

  听证笔录不能当场制作完成的,由听证主持人指定日期、场所供审查该行政许可申请的工作人员、申请人和利害关系人阅读,并由其签字或者盖章。

  申请人或者利害关系人拒绝签字或者盖章的,由记录人在听证笔录上书面记载,并详细记载其拒绝签字或者盖章的原因。

  第三十条 听证主持人应当根据听证笔录在听证结束后5日内制作听证报告书,并将听证笔录和听证报告书一并报本行政机关负责人。听证报告书应当载明听证会的基本情况以及听证主持人的意见。

  行政机关应当在法定期限内根据听证笔录作出行政许可决定。

  第三十一条 行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者作出行政许可决定所依据的客观情况发生重大变化的,或者发现新证据、出现新情况,可能影响正确作出行政许可决定的,为了公共利益的需要,行政机关在行政许可决定作出前,可以再次组织听证;申请人、利害关系人也可以申请再次听证,是否准许,由行政机关负责人决定。

  第三十二条 有下列情形之一的,可以延期举行听证:

  (一)申请人、利害关系人申请延期,有正当理由的;

  (二)申请人、利害关系人因不可抗拒的事由缺席,使听证无法有效举行的;

  (三)听证开始后,申请人、利害关系人提出回避申请,需要重新确定听证主持人、记录人或者其他专业人员的;

  (四)其他依法应当延期的情形。

  除重新确定听证主持人的听证延期由行政机关负责人决定外,其他听证延期由听证主持人决定。决定延期听证的,应当在延期听证的原因消除之日起5日内举行听证,并由行政机关负责将延期举行听证的日期和地点通知参加听证的有关人员。

  第三十三条 在听证过程中,有下列情形之一的,中止听证:

  (一)利害关系人死亡或者终止,需要等待继承人或者权利义务承受人表明是否参加听证的;

  (二)利害关系人中的自然人丧失民事行为能力,尚未确定法定代理人的;

  (三)申请人、利害关系人因不可抗拒的事由,不能继续参加听证的;

  (四)发现应当参加听证的利害关系人未被通知参加听证的;

  (五)证据需要重新鉴定、勘验调查或者需要通知新的证人到场作证的;

  (六)其他依法应当中止的情形。

  中止听证由听证主持人决定。中止听证的情形消除后,应当在中止听证的原因消除之日起5日内恢复听证。恢复听证的时间、地点和重新确定或者补充通知的利害关系人由行政机关负责通知。

  第三十四条 在听证过程中,有下列情形之一的,终止听证:

  (一)申请人、利害关系人无正当理由全部缺席的;

  (二)申请人、利害关系人全部声明放弃听证的;

  (三)未经听证主持人同意,申请人、利害关系人全部中途退场的;

  (四)其他依法应当终止的情形。

  申请人、利害关系人因前款规定的情形终止听证的,不得再次对同一事项申请听证。

  终止听证的,行政机关应当书面通知申请人和利害关系人,并依法作出行政许可决定。

  第三十五条 行政机关及其工作人员违反行政许可法和本办法规定,对依法应当听证的事项未组织听证的,或者不依据听证笔录作出行政许可决定的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,可以根据申请人、利害关系人的申请或者依据职权撤销行政许可决定,但撤销准予行政许可的决定可能对公共利益造成重大损害的除外。因撤销准予行政许可的决定给被许可人的合法权益造成损害的,行政机关应依法给予赔偿。

  第三十六条 行政机关及其工作人员有下列情形之一的,由其上级行政机关、监察机关或者本级政府法制机构责令改正。情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

  (一)未向申请人、利害关系人履行法定告知听证义务的;

  (二)对依法应当听证的事项未组织听证的;

  (三)不依据听证笔录作出行政许可决定的;

  (四)实施其他违反行政许可法和本办法规定的行为的。

  第三十七条 听证主持人、记录人或者审查该行政许可申请的工作人员有下列情形之一的,由有关行政机关、监察机关或者本级政府法制机构给予通报批评。情节严重的,给予处分:

  (一)听证主持人违反听证程序的;

  (二)听证主持人非法剥夺申请人、利害关系人听证权利的;

  (三)听证主持人、记录人故意在听证笔录上作虚假记录的;

  (四)审查该行政许可申请的工作人员无正当理由不出席听证会或者拒绝在听证会上陈述的;

  (五)审查该行政许可申请的工作人员在听证会上提供虚假、重大错误信息的;

  (六)实施其他可能影响听证公正性的行为的。

  第三十八条 组织听证的时间不计入行政机关依法作出行政许可决定的期限内。

  本办法规定的“3日”、“5日”、“7日”、“20日”以工作日计算,不含法定节假日。

  第三十九条 行政机关应当提供组织听证所必需的场所、设备和其他工作条件。组织听证所需经费由行政机关承担,由本级财政予以保障。

  由行政机关邀请的非行政机关的翻译人员、鉴定人员、勘验人员和其他专业人员参加听证,行政机关可以给予适当补助。

  第四十条 法律、法规、规章对听证另有规定的,从其规定。

  第四十一条 本办法自2007年6月1日起施行。


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异哉,所谓所有权变动时期问题者

近江幸治《民法讲义2物权法》读书笔记


一、问题的出现
在期末物权法考试的题目中有这样的一道问题“试论述所有权变动的时期”。学生做这道题目时,大费了几道周章,因为学生对这个问题实在是不理解。虽然这个问题在许多“好学生”看来是那么的简单,沈军老师上课明明讲过的嘛,笔记里都是有的阿。诚然,沈军老师的笔记里是有这个问题的,在某认真善良的女生的笔记中是这样记载的(下面全文转录,感谢她借我复印笔记,供我考前抱佛脚):
两种学说:(一)认为物权变动的时期是一个点,以登记交付为物权变动时期
(二)认为物权变动的时期为一段时间,从合同签订到可以交付等等为物权变动的时期
Ex:从定下茶叶合同,到茶叶采摘,交付后这一段时间为所有权转移的时期。
实际生活过程中,以登记、交付、价金支付为物权变动的时期。
学生上课时未加细思,茫然点头,匆匆记录,后来翻阅笔记时发现越来越想不通。我觉得这样讲虽然看起来讲的通,但实际上不无问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。我国的物权法规定的很清楚,物权变动在登记时发生,并且不经登记,不发生效力。这样一来,又何来把物权转移视为一个时间段的说法呢?学生不理解了,遍寻《物权法》教科书(梁慧星、陈华彬合著)也未获答案。放假后,经研究王泽鉴的《民法物权》也没能得到满意的答案。书上说(学生按自己的理解概括),世界上的物权变动时间无非两种:1、买卖合同成立即发生物权变动的效力,所有权转移的时间就是合同成立的时间。2、意思表示(或物权合意)并不代表所有权效力发生转移,还必须要经过不动产的登记或交付的行为(所谓形式主义与债权形式主义,学生认为,也就是是否承认物权行为的独立性的差异。在形式主义,承认物权行为的独立性,意思表示可以理解为是关于物权的发生、消灭的物权合意,登记、交付是物权行为的生效要件;在债权形式主义,则没有物权行为概念,买卖合同成立后,经过交付、登记发生物权之效力)。所有权转移的时间就是登记、交付的时间。那么,又何来把所有权变动的时期看作一个时间段的学说呢?并且,即便所有权转移的时间为一个点,也应该有债权契约成立时发生和登记、交付时发生两种学说吧?
二、日本法上所有权变动的时期问题
所谓所有权变动的时期问题,在近江幸治的物权书中被称之为“所有权变动的时间问题”。时间与时期虽有区别,但我觉得,所有权转移的时期和所有权转移的时间的问题实际上并无差别,时期与时间实则是表述(或翻译,其实我以为还是翻译为时间更为准确)的不同而已。我仔细读了近江幸治的《民法讲义2物权法》(北京大学出版社,王茵译 渠涛审校),对这个问题有了些自己的意见,于是整理成一个关于所有权变动时间问题的读书笔记,也就是本节的内容。本节的顺序还是基本按照近江物权的思路,中间夹杂着我的理解。中间凡有引注,无特殊说明者,都出自近江幸治的物权讲义;中间所谓《民法》者,都是《日本民法典》,关于日本民法典的译文,我都采用的是《民法讲义2物权法》中王茵的翻译。
(一)问题的提出:对日本民法176条的理解
日本《民法》第176条规定:物权的设定及转移,只因当事人的意思表示而发生效力。
这条法律看起来是继受了法国的意思主义,也就是说物权的变动因意思表示而发生效力,买卖合同成立时也就是物权变动发生的时间点。但仔细思考一下,发现其中不无问题,概括说来,在以下三点:
A、意思表示的时间问题。《民法》中的发生效力意指物权变动即买卖契约的所有权转移。所有权转移可以经意思表示而发生效力,但意思表示到底是什么时候的意思表示呢?在一般的交易中,甲某将一物售与乙某,一般经历这样两个阶段:首先是签订买卖的契约,然后的一个阶段则包括了价款全额支付与标的物的交付和登记。问题出现了,这样的两个交易的阶段中包含了两个时点:a、买卖契约成立时;b、价款支付与交付、登记时。那么,176条的“意思表示”究竟是哪个时点的意思表示呢?依据“文意解释”,此“意思表示”当然指买卖契约时的意思表示,所有权也就是在买卖契约时发生转移。但近江先生说,这样不符合日本民众的交易习惯。交易习惯一般认为,所有权在价款支付与登记、交付时发生。
B、176条的所谓意思表示是“物权合意的意思表示”还是买卖契约的意思表示呢?显而易见的是,日本民法的176条是受到了法国“意思主义”的影响,其实就近江先生看来,176条实际上是保留了旧时期日本民法的规定。但是,问题在于,176条能否简单的解释为法国的“意思主义”呢?176条仅仅是规定了“意思主义”也就是说物权变动不需要“形式主义”下的登记与交付作为生效要件,而并没有明确“意思表示”的性质及其与“债权契约”的关系。在近江先生看来,这个问题应该从整个的民法体系和日本国的交易习惯上去解释。
C、所有权转移的时间问题。这个问题就是这篇文章争议的焦点,它实际上与前两个问题一样都是根据日本民法176条而产生的。欲解决这个问题,必须首先回答B问题,即176条之意思表示是债权意思表示还是物权意思表示的问题,对此问题学者有着不同的立场,从不同的立场出发解释C问题就会产生不同的学说。
至此,我们可以说基于日本民法176条产生的三个问题实际上是相互联系而生的,也可以说它们核心的只有一个问题:是否承认物权行为的独立地位?由此问题存在的不同立场,才会对上述三个问题产生不同的学说。
二、物权行为的独立性与无因性——对176条的不同解读
根据德国民法理论,将法律行为分为负担行为与处分行为。负担行为,就是指使行为人产生债权债务关系的行为;处分行为,是指能够使权利发生设立、变更、消灭效果的行为。理论又认为处分行为包括了产生物权变动的物权行为和向第三人转让债权和债权放弃的债权行为。这种债权行为因为能与物权行为产生类似的使权利发生变动的效果,而被学说称为“准物权行为”。从这里我们可以知道,德国学说认为,仅仅有债权行为上的买卖契约尚不足以使物权发生权利变动,因为债权行为是一种负担行为,它只能使行为人背负债权、债务。因此,萨维尼认为登记、交付与价款支付是一种真正的物权行为,才是使物权发生变动的真正原因。(转引自梁慧星、陈华彬编著《物权法》法律出版社出版)。德国学者将物权行为从法律行为中抽象出来,使之成为与债权行为相独立的一种法律行为,这就是物权行为的独立性与无因性。
与德国民法不同,日本民法176条规定,物权因当事人的意思表示而发生变动。从文意解释,日本民法系采用与德国截然不同的法国“意思主义”物权变动模式,因此日本民法不承认德国法上的物权行为概念。但是,对176条的理解,日本学者却有不同的看法。也就是上面提到的第二个问题:176条中的意思表示是物权的意思表示还是债权的意思表示?从根本上而言,也就是说学者是否承认物权行为独立性的问题。同时,也需要说明的是,由于日本明文确定了物权变动的“意思主义”,所以,日本的所谓物权行为独立性是一种观念上的物权行为。(参见近江幸治《民法讲义2物权法》P40)学者就物权行为独立性的问题产生了激烈的分歧,在讨论独立性问题的同时,学者也将所有权转移的时间问题一并考虑。
三、独立性与所有权转移的时期
[1]否定物权行为独立性的立场
A、契约时说。此说据近江幸治介绍是近年来的判例通说,此说是以否认物权行为独立性的法国意思主义为前提的,认为在债权契约中包含了所有权转移的合意,所以原则上在契约成立时,即发生债权关系又发生物权的变动。
B、价款支付、交付、登记时说。此学说以日本国的交易习惯出发,认为所有权的转移在价款的支付、交付、登记时发生。该学说又有以下两个分说:
(a)价款支付时说——有偿性理论。该说认为,所有权仅仅是观念上的,观念上的债权契约中已经包含了以所有权转移为目的的物权行为,价款支付、登记、交付等物权行为不过作为债权契约的效力而被实施。持该学说的学者川岛武宜主张虽签订债权契约,但所有权的转移和双务契约的对价有关,故所有权仅在价款支付时发生。
(b)登记、交付时说——有偿性理论的修正。有偿性理论在分析单务合同(如赠与)等不产生对价的物权变动问题时根本无法提出合理的解释。并且,即便是有对价的交易,如果双方当事人已经办理了登记和交付的手续但没有向对方支付价金,这种情况下,用有偿性理论就很难得到解释。
[2]承认物权行为独立性的立场
C、价款支付、交付、登记时说。虽然持物权行为独立性的学者与否认说的学者在所有权转移时期的问题上得到了一致的结果,但两者的理论基础却是完全不一样的。认为所有权在“价款支付、交付、登记时”发生转移的学者坚持物权行为独立性的理论,他们提出“观念上的物权行为”理论,把“价款的支付、交付与登记”视为一个与债权契约相分离的独立的物权性质的行为。他们认为,价款的支付、交付与登记是一种与债权行为不同的物权行为,物权行为引起了所有权的变更,因此所有权在价款的支付、交付、登记三者中任一先为时发生。
D、确定不要说——所有权分阶段转移说。该学说的学者厌倦了长期以来对所有权转移时期的争议,他们主张从解决现实纠纷的角度分析问题,他们把合同的缔结,价款的支付、登记和交付等视为一个有关所有权转移的程序,所有权在完成此过程才发生转移,在过程中确定所有权转移的时间没有意义。其论据是,在买卖程序中的卖方和买方都不是完全的所有权人,而通过此程序,与其说是所有权发生转移,不如说是风险承担、损害赔偿等请求权的分阶段转移。

三、我对所谓“所有权转移的时期”问题的看法
所有权转移的时期问题溯其本源,其实是由于学者对日本民法176的不同理解而产生的三个问题之一。这三个问题盘根错节,究其根本,我认为是因为日本民法176条中的“意思主义”虽徒有法国之形而未备其实所致。日本整个的民法系采德国的“潘德克吞体系”,分为债权与物权两个不同的概念,债权与物权有不同的效果,债权行为仅仅能够引起债权债务关系的变动。由此,就应该将物权行为与债权行为区分开来。不然,不能从整个民法的体系上去理解物权变动的原因。日本176条虽明定物权的变动因当事人的意思表示而发生,但于意思表示的时间与性质却均未进行明确的规定。如果,单纯依照法国的“意思主义”模式进行理解(比如,日本学者我妻荣就是法国意思主义的支持者),不仅违反了日本国的交易习惯,而且不能对物权变动的问题从民法体系的整体上进行理解。而且日本民法的176条与法国的“意思主义”本来就有很大的不同。(1)从整个民法的体系上而言,法国系采盖尤斯的“法学提要”式的民法体系,不区分物权与债权的概念。契约的成立就可以认为所有权的变动发生,而不需要有物权行为的概念参与。这从法国的民法体系上是完全可以解释的。而日本民法在整个民法体系上区分了物权与债权的概念,依据债权的理论,单独的债权契约仅仅能够产生债权与债务的关系,而不能发生所有权的转移。所有权转移必须通过一定物权行为方能发生变动。即便是日本否认物权行为独立性的学者也必须承认债权契约不能引起物权关系变动的理论,比如否认物权行为独立性的川岛武宜也是将“意思主义”的理论进行了修正,认为所有权只是观念上的,物权变动的结果包含于债权契约的效力之中。(2)日本与法国对引起物权变动的契约的法律规定不同。法国法律并不将买卖契约作单纯的意思表示一致理解,而是一般将其解释为当事人在达成不动产买卖的合意后,由公证机关经过调查而依据公证人出具的公证书作成的买卖契约(参见近江幸治《民法讲义物权》)。
由于上述原因,日本民法的176条不能做法国的“意思主义”解释。我以为,176条是模仿法国《民法典》的产物,176条的规定与整个日本的“潘德克吞”的民法体系产生了冲突。并且基于这些冲突,导致学者对176条所言的“意思表示”的时间与性质产生了诸多怀疑,所谓的“所有权转移的时期”问题也就产生了。所以,我可以这么说,所有权转移的时期问题是基于一个不成熟的法律规定的没有任何理论意义与实际意义的问题,是一个仅仅在日本或类似日本民法规定的国家的法律理论中才会出现的问题。这也就是为什么梁慧星与王泽鉴的书中都没有提到的原因,因为大陆与台湾的法律没有出现日本176条的学说争议。类似日本民法176条的现象是任何一个继受性法律的国家都会遇到的问题。我觉得,沈老师在课上讲所有权转移的时期的问题时好像没有注意到这一点,而是把所有权转移的时期问题当成了一个法律领域的共同的问题。其实,所谓“所有权转移的时期问题”只是一个日本民法上的特殊问题,而这个“特殊问题”是基于一条不成熟的法律而产生的。

转发市政府法制办拟定的《天津市节日期间升挂(插挂)国旗管理办法》

天津市人民政府


转发市政府法制办拟定的《天津市节日期间升挂(插挂)国旗管理办法》
天津市人民政府



各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
市人民政府法制办公室拟定的 《天津市节日期间升挂(插挂)国旗管理办法》 ,已经市人民政府领导同志同意,现转发给你们,请照此执行。

天津市节日期间升挂(插挂)国旗管理办法
一、 为了增强公民的国旗意识,弘扬爱国主义精神,根据《中华人民共和国国旗法》,制定本办法。
二、国旗是国家的象征。在节日期间升挂、插挂国旗是进行爱国主义教育的重要形式,各部门、各单位要依据本办法的规定升挂、插挂国旗。
前款所称节日期间,是指国庆节、国际劳动节、元旦和春节。
三、在节日期间,各级国家机关、各人民团体均应升挂或插挂国旗;各企业、事业单位、居(村)民委员会、居民楼(院)以及广场、 公园等公共活动场所,也应当升挂或插挂国旗。
四、各部门、各单位要确定专门机构和人员负责节日期间升挂和插挂国旗和日常的管理工作。
五、各部门、各单位要按照《中华人民共和国国旗法》的规定正确升挂或插挂国旗,不得升挂或插挂破损、污损、褪色或者不合格的国旗。
六、 各区、县人民政府对本行政区域内节日期间升挂和插挂国旗的工作实施监督管理。
七、对节日期间不按本办法升挂、插挂国旗的单位,市和区、县人民政府要进行通报批评; 情节严重的,要追究主要负责人的行政责任。
八、 对在公共场所故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的, 依照《中华人民共和国国旗法》第十九条的规定处理。



1996年11月21日