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　　论文提要：

　　我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。相应的，土地所有权也分为全民所有制（国家所有制）和集体所有制。十分珍惜，合理利用土地法和切实保护耕地是我国的基本国策。在审判实践中，土地权属行政案件是行政机关与行政机关相对人之间最容易发生争议从而引起行政诉讼的一个导源。行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这说明，合法性审查是行政诉讼的基本原则之一，明晰土地权属，是土地行政案件合法审查的主要内容。本文试图从法律角度出发，结合土地权属行政案件的特点，对这一问题作一初步探讨。

　　关键词：土地权属　 行政案件　 合法审查


　　土地权属就是指土地的所有权和使用权及他项权利的归属。从法律意义上来讲，具体的土地所有权和使用权及他项权利是一种主体明确的权利，其本身内容即含有土地的所有者和使用者。所以，也可以说土地权属就是指土地的所有权和使用权及他项权利，简称地权。地权是具有法律意义的概念，即：第一、土地的所有权和使用权必须经依法确定；第二、土地所有权和使用权必须依法行使；第三、依法确认的土地所有权和使用权受法律保护。土地的特征具有：排他性、主体特定性、分离性、合法性和有效性。在审判实践中，土地权属行政案件是行政机关同行政机关相对人之间最容易发生争议从而引法行政诉讼的一个导源。行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。这说明，合法性审查是行政诉讼的基本原则之一。在土地权行政案件中合法性审查中应包含有合理性审查。通过司法审查，规范土地依法使用，保护合法使用土地，制裁违法用地行为，健全和完善我国土地使用制度，促进我国社会主义市场经济可持续发展和构建小康和谐社会，具有现实历史意义。

　　一、土地权属的特征、纠纷产生及原因

　　土地权属纠纷主要是土地所有权和土地使用权纠纷。土地所有权是土地所有制在法律上的体现，是土地所有者依法对土地实行占有、使用、收益和依照法律作出处分并排除他人干涉的权利。我国土地所有权是以社会主义公有制为前提的，土地为国家和农村集体经济组织所有。我国土地所有权建立在社会主义公有制基础上，它在法律上具有以下特征：一是土地所有权是通过国家制定法律、法令和其他规范性文件作出的规定来行使的；二是土地所有权是一项专有权，其所有权主体是特定的。国有土地所有权是国家，农村劳动群众集体土地的所有权主体是农民集体。除国家和农民集体外、任何组织或个人都不能成为土地所有权主体：三是土地所有权具有排他性。土地所有人在不违反法律和第三人权益的范围内，有自由处分权，并排除他人的一切干涉。但这种排他权须受国家法令的限制；四是土地所有权有朔及力。土地为他人非法占有时，无论转入何人或为何组织控制，所有权人都可以向他主张权利；五是国家和集体土地所有者的利益是间接实现的。土地使用权是指使用人根据法律、文件、合同的规定，在法律允许的范围内，对国家或集体所有的土地，享有占有、使用和收益及部分处分的权利。土地使用权可分为两类，一类是土地所有人对自己拥有的土地所享有的使用权，称之为所有权能使用权或所有人的使用权；另一类是非土地所有权人对土地享有的权利，称为与所有权相分离的使用权或称非所有人的使用权。土地使用权的法律特征：一是土地使用权的主体是特定的；二是土地使用权属具有稳定性；三是土地使用权属于地面；四是土地使用权是一种特定使用权。目前，我国土地使用权可分为城镇土地使用权和农村集体使用权两大类。

　　我国社会主义所有制有两种形式：一种是全民所有制，一种是劳动群众集体所有制。相应的，我国土地公有制也有两种形式：国家所有制和集体所有制。国有土地使用权，是指中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，依照法律规定取得对城镇国有土地的占有、开发、利用和经营管理的权利。长期以来，我国实行的是单一的土地无偿使用制度，随着改革开放政策的实施，对土地使用进行不断的探索及试行，特别是1988年4月，七届人大一次会议通过的宪法修正案第二条规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。同年12月全国人大常委会作出了〈〈关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的规定〉〉，增加规定：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”。“国家依法实行国有土地有偿使用制度。国有土地有偿使用具体办法，有国务院另行规定”。此后，国务院于1990年5月9号发布了〈〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉〉，至此，我国国有土地使用权有偿转让制度得以确立，并走上了法制化、规范化轨道。

　　我国的农民集体土地所有权，是在土地私人所有制的基础上改造而形成的，即经过互助组、初级合作社、高级合作社后逐步实现的。与国有土地所有权相比，集体土地所有权具有以下特征：〈1〉权利主体多样化。属于农村集体的土地，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理，已经属于乡（镇）农民集体所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。〈2〉所有权客体的限制性。依照〈〈中华人民共和国矿产资源法〉〉的规定，矿产资源属于国家所有，地表或地下矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地所有权或土地使用权不同而改变。即集体经济组织不得对属于集体所有的土地的地表或地下矿产资源主张权利。另外，集体土地所有权的转让仅限于国家征用，即只能从集体流向国家，禁止集体之间转让、买卖土地。

　　我国现行实施土地所有权与土地使用权可以分立的制度。国有土地使用权是所有人在国有的土地上享有的一种权利，具有对世权和排他权的特征。又是一种他物权，而且是派生于国家土地所有权的他物权，我国民法确立国有土地使用权制度，贯彻土地有偿使用原则，有利于合理利用土地等自然资源，维护生态平衡；有利于明确土地所有者与使用者的权利义务关系，贯彻土地所有权与使用权分立原则。

　　新中国成立后，我国城市地权制度的演变及农村土地产权制度的变化发展，各种类型土地权属纠纷不断发生。到目前为止，我国还没有一部全面调整土地关系的土地基本法，因此，体现我国地权及地权制度的法律内容散见于基本法、土地法律和各种土地法规及相关法律中。由于国家法律法规对国有土地及农民集体所有土地界定范围在不同时期有不同的规定。对是否属于国有土地和农民集体所有的土地存在偏差，也就必然形成和产生土地所有权和使用权纠纷。国有土地的土地使用权主体按照国家法律规定，是广泛的。经过批准，任何单位和个人，包括中外、城市单位和个人，农民集体和农民个人都可以成为国有土地使用权主体。由于主体的使用权广泛性，使用权争议就带有普遍性。农民集体土地使用权主体是有农村户口的本集体农民居民，其他如联营企业，还分城市居民建住宅、五荒拍卖、承包农地等可允许非集体单位和个人取得使用权，由于使用权主体的非特定性，使用权争议就会经常发生。总之，由于土地属不可再生资源，土地利用率越来越高，土地利益价值越来越重要。因土地所有权和土地使用权争议日显突出，这些问题如果不能及时解决，会对经济发展和社会稳定带来不利影响。

　　二、对土地权属纠纷合法审查的必要性

　　由于我县属山区贫困县、土地行政案件相对较多，结合这十多年的审判实践，土地行政案件有以下特点：一是数量多、比例大；二是涉及面广、政策性强；三是遗留问题多、处理难度大；四是案件大多有第三人。解放后，我过土地制度的形成分为城市地权制度和农村土地产权制度两种形式。特别是经过土地改革、合作社、人民公社及“四固定”等特定历史时期土地所有权制度确认下来，对土地的范围做了明确的界定。即：国有土地的范围：1、城市土地。《宪法》规定城市区土地属于国家所有，《土地管理法》进一步明确为城市市区的土地属于国家所有，随着城市化的进展，新设立的城市不断涌现，市区的范围处于变化之中，原有一些属于集体所有的土地，也被城市化为市区；2、农村和城市郊区中已经依法没、征收、征购为国有的土地。如我国解放初期没收官僚资本家的私有土地，没收国民党反动派政府的工厂，没收归国家的如国家铁路线路、车站、贷场用地，县级以上（含县级）公路线路用地、国有电力、通讯设施用地、军事用地等；3、国家依法征用的土地。国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用，国家征用的土地，所有权属于国家；4、依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地。如依据1950年《中华人民共和国土地改革法》及有关规定，凡当时没有将土地所有权分配给农民的土属于国家所有。实施1962年《农村人民公社合作条例修正草案》（简称六十条）未列入农民集体范围内土地属于国家所有；5、农村集体经济组织全部成员转化为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；6、因国家组织移民、自然灾害等原因，农民城建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。

　　属于农村集体所有；1农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农村集体所有。2、农民的宅基地和自留地、自留山等。

　　从土地确权立法的历史看，我国的土地确权立法又以下特点：1、原则性强，不好在个案中适用。如土地改革法规定大森林、大荒地、大荒山等归国家所有，但大森林、大荒地、大荒山与一般的山林、荒地、荒山如何区别，却无可遵循的标准。2、缺少实体规定。例如土地管理法、森林法均只授权政府对争议的土地、林木进行确权。但〈〈土地权属争议处理暂行办法〉〉（1995年12月18日国家土地管理局发布）《土地权属争议调查处理办法》（2003年1月3日国土资源部发布，土地权属争议处理暂行办法同时废止）、《林木林地权属争议处理办法》（1996年10月14日林业部发布），但规定县级人民政府土地管理部门和林业管理部门具体负责争议土地和林木林地的调查和调解工作。但调查和调解工作与人民政府确权存在脱节，不利于及时解决纠纷。3、政策性强，难以把握。各级政府对土地纠纷普遍引用本省人民政府颁布的地方性规章，没有认真适用行政法规和部门性规章，在程序上造成偏差。4、专项规章较少，不好认定。虽然〈〈土地权属争议处理暂行办法〉〉和〈〈土地权属争议调查处理办法〉〉规定审查双方当事人提供的证据有哪些，对证据材料应当查证属实，方可作为认定事实的依据，但政府作出处理时对有异议的证据，没有程序规定予以鉴定真伪，往往冠以“三个有利于”的原则确认权属。没有法院规定一整套完整公正的司法程序，所又证据都需要经过开庭质证、认证才能认定，对证据的取舍有严格的规定。

　　在行政案件中，依法对被诉机关的具体行政行为进行合法性审查，但对合理性审查没有明确法律规定。合理性与合法性都是行政法的基本原则，合理性问题是合法性问题的延伸，是依据法律原则的特殊表现，依法行政离不开行政合理。土地权属行政纠纷案件的合理性审查标准：一是是否滥用职权；二是是否显失公正。因为土地行政纠纷案件涉及专业性的知识并不高。相对于其他案件来看，纠纷产生原因时间久远，涉及面广、涉及当时的法律法规较少，政策性规定较多，许多证据都已遗失，留下的证据不完整（如当时人民政府颁发的确定土地权属凭证没有存档，人民政府或者主管部门批准征用、划拔，出让土地或者以其他方式批准使用的土地文件无法查证等）。证据往往以证人证言居多，受时间限制和人为因素的影响，证据证明内容的真实性难以具体审查，难以及时采信确认。作出具体行政行为的人民政府对证据的收集及审查没有严格依照《土地权属争议调查处理办法》来执行，往往是以证人证言作为查明事实的依据，证据的取舍相对随意性大，难以保证对证据的审查认定的质量。从法律来看，显失公正是明显的不公正，是具有通常法律和道德意识水准的人均可发现和认定的不公正。特别是对自由载量权是否公平、公正方面，往往是土地权属行政案件的争议焦点主要内容。如在争议地权属方面，各方当事人均无法提供历史书证及文件材料佐证哪一方有权管护的情况下，人民政府对认定为国有土地或者是集体性质所有的土地基础上，确认给哪一方管理使用，往往需行使自由载量权予以确认处理。主要存在确认畸多畸少，即给某一方管护多，给一方管护少，或是同样情况，不同样的处理结果，再就是反复无常，你主张强烈，我确认给你多一些，今天这样处理，明天那样处理，相差悬殊。上述情况都是显失公平、公正的表现。显失公平、公正在形式上并不构成违法，其他处理种类、处理幅度均在法律、法规规定的范围之内。行政机关行使自由载量权应当符合立法目的和意图，并遵循一定的标准，否则将不可避免地发生显失公平、公正的情况。显失公平、公正是行政机关行使自由载量权严重不当，人民法院对土地确权行为进行合理性审查，应是土地权属纠纷行政案件审查审理的主要内容之一，对其合理性审查，有助于真正公平、公正、合理地解决土地权属纠纷案件。

　　三、对土地权属纠纷案件合法审查的原则及标准

　　人民法院审查行政案件的依据是〈〈中华人民共和国行政诉讼法〉〉第五十二条、第五十三条，即：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。〈〈中华人民共和国立法法〉〉关于法律规范冲突的适用原则：上位法优于下位法、后法优于前法、特别法优于一般法律适用规则，判断和选择所适用的法律规范。根据〈〈中华人民共和国行政诉讼法〉〉第五条和有关行政法律法规的规定，人民法院审理行政案件，是对被诉具体行政行为是否合法进行审查。审理土地权属行政案件应从五个方面展开，五个方面的审查有一定逻辑顺序，只要审查一方面发现有违法之处，即可撤销被诉行为或确认违法，原则上后面的审查无需再进行。

　　1、被告的行政主体资格是否适格。应根据被告所提供的法律法规和规章，审查其行为与该法律法规和规章的授权是否一致，在某些情况下，还应结合被诉具体行政行为的具体内容，审查被诉行政机关是否有主管权。如土地权属纠纷案件，就要依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，单位之间的争议，县级以上人民政府有权处理。个人之间，个人与单位之间的争议，乡级人民政府有权作出处理。依照《土地权属争议调查处理办法》的规定，县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件的调查和调解工作，需作出处理，报县人民政府作出处理决定，则国土局与县人民政府有共同作出处理主体资格。

　　2、具体行政行为认定的事实是否准确。这里的“事实”是指行政机关依法律法规规定认定的事实，在许多土地权属行政案件中，行政机关对某些事实权作形式审查而不作实质审查。如没有依据《土地权属争议调查处理办法》第二十条五种情形的证据材料和《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十条权属证据材料进行实质性审查，而法院审查必须依照“三性”即合法性、关联性和真实性进行实质性审查。如果法院实质审查与行政机关认定的事实有误，则认定行政机关主要证据不足，依据相应规定作出处理。

　　3、具体行政行为是否符合法定程序。对执法程序的审查应结合有关法律规定的规定进行，对未按法定程序实施的行为一般应予撤销。如土地权属纠纷案件在作出处理决定之前是否依法召开听证会，是否充分听取各方争议当事人的抗辩理由，是否告知诉权（包括复议权和行政诉讼权），是否遗漏诉争一方当事人。对于法律法规中没有规定执法程序的，一般应根据行政机关是否遵循立案、取证、申辩、处理、告知救济权利和送达文书等基本程序原则进行审查并作出相应的处理意见。

　　4、具体适用法律法规和参照规章是否正确。在审查适用法律法规是否正确时，应特别另注意被诉行政行为认定的事实与法律规范规定的构成要件之间是否一致，如土地权属纠纷案件，是否按照《确定土地所有权和使用权的若干规定》来确认土地性质（即国家所有或是集体所有），是否按照《中华人民共和国土地管理法》和《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》相关法条来处理土地使用的管护权。

　　5、具体行政行为是否在职权范围作出，是否超越职权。行政职权是国家行政权的转化形式，是行政机关实施国家行政管理活动的资格及能力。行政超越职权是指行政主体在行政管理活动中，超越其法定行政职权的违法具体行政行为。如单位之间的土地权属纠纷，县级人民政府有权作出处理，而乡（镇）人民政府作出处理就是超越职权的行为，属违法具体行为，依法应予以撤销。对行政机关作出具体行政行为是否属超越职权，实践中应主要从以下三个方面进行审查：（1）、对是否具备行政主体资格进行审查；（2）、对作出具体行政行为的内容是否超越职权进行审查；（3）、对作出具体行政行为在程序上是否越权进行审查。如上述三种情形只要有某一种超越职权，依法应撤销，否定其效力。

　　在五个方面审查中，应该着重对争议焦点方面进行审查。在强调被告对被诉具体行政行为的合法性负有举证责任时，对具体行政行为的法律依据和事实证据有权进行质证认证。五个方面合法性审查只要有一个内容不合法，就可以认定整个具体行政行为不合法。因为五个方面是司法审查合法性的必要内容，哪一个条件都是以法律规定为根据的是合法性审查不可缺的。同时，也是行政诉讼法规定的公开审判原则所决定的。

　　四、对土地权属纠纷的处理方式　　

　　对土地权属纠纷的全面合法性审查，就是有一个结果。首先要对法律审查方面注重几个问题：一是应适用当时的法律、法规和政策规定。我国法律无论新旧都无朔及力，〈〈中华人民共和国土地管理法〉〉1986年6月25日全国人民代表大会常务委员会议通过后。经过多次的修改、对发生的土地权属纠纷，依据只能是适用当时的法律法规及政策规定；二是地方性法规、规章与土地管理法规定不一至的，应当适用最高级的文件；三是在实体处理上，土地管理法没有规定或规定不明确的，可以参照适用民法通则的有关规定；在程序处理上，特别在裁判方式上，可以参照适用民事诉讼法的有关规定。
我国《刑法》关于正当防卫和紧急避险的对象的规定

龙城飞将


　　近来，由于我在一个博友的博文下留言，无意之中卷入一场关于正当防卫和紧急避险的讨论，为此我已经写了几篇博文：《关于见义勇为还是犯罪向方家们请教——帮助现代韩非查法学辞典，及帮助法家分清楚疏忽大意的过失致人死亡与意外事件致人死亡的分歧》、《见义勇为者造成不法加害人受伤害的法律责任探讨——简论我国和关于见义勇为和紧急避险的法律规定，兼及曹天案答雅典博友法家梁剑兵、新浪博友释之》、《见义勇为者造成不法加害人受伤害应适用的哪个条款？》

　　新浪博友释之与我有不同看法，他给我留言道：
　　你提出的在过当（正当防卫和紧急避险）的情况下，要综合引用有关条款来对某行为定罪量刑的论证是非常正确的。实践中，判词最多有“防卫情节”的字眼，把正当防卫的部分当作量刑的一个情节来使用了，基本不引用该法律条文。
　　到于你文中提到的《刑法》和《民法通则》中规定的紧急避险“似乎都没有规定紧急避险一定是第三者，第三者之说是否学术上的观点，并非法律的直接规定？”。对此，我认为，紧急避险而造成的损害应　　当理解为是针对第三者造成的损害，这不仅仅是学术上的观点，也应是法律条款本身的固有的含义。
比较一下《刑法》20条和21条，抽出它们共同的部分“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受”“造成损害的，不负刑事责任”，不同的部分是，正当防卫：“正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人”；紧急避险：“正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为”。从不同部分可以看出，正当防卫的目的是制止“不法侵害”，对谁呢？“对不法侵害人”；紧急避险的目的是“避免危险”，没有说针对谁避免危险。
　　关于人你文中提到的“是否正当防卫和紧急避险就涵盖了见义勇为的全部内容；有没有独立出见义勇为立法的可能性？现实性？必要性？”，这倒是值得深入探讨的问题。不过我认为两者中应当包涵见义勇为的内容，是否全部涵盖就没有仔细探究过了。

　　现在我们要解决在正当防卫和紧急避险中受到伤害的对象是谁？是不法加害人，还是之外的第三人？从近来的讨论中我发现，这是人们区分两者的标志之一。
　　我们还是回到这两个法条上来。为了找到法律的准确的意思，我们可以像博友释之一样，抽去法条中一些修饰性文字，只看法条对在这两种行动中受到伤害的对象的规定：
　　《刑法》20条关于正当防卫：“……对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫……”
　　《刑法》21条关于紧急避险：“……不得已采取的紧急避险行为，造成损害的……”
　　可见，单纯从字面规定看，正当防卫中受到损害的对象是“不法侵害人”，而紧急避险中受到伤害的并没有规定特殊的对象，就是说，此时的对象可以“不法侵害人”，也可以是“不法侵害人”之外的第三人。
　　学术界和实践当中若有人认为，正当防卫仅对“不法侵害人”，紧急避险则是针对“不法侵害人”之外的第三人的观点是脱离了法律规定的个人的理解。我一再的观点是，应当直接地从法条字面上理解法律，在法律规定明确的情况下不应当解释法律。因为这种解释就是新的立法。

2010-4-6
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