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招商银行发行可转债的法律冷思考

北京众一律师事务所 合伙人 李庆民


2003年10月15日，引起广泛关注的招商银行2003年第一次临时股东大会以绝对多数通过发行不超过100亿元可转换债券的议案。
该议案的通过，一方面将以众多基金为代表的流通股股东的抵抗努力彻底击垮，尽管该结果在投资者的意料之中；另一方面，再次将《公司法》、《可转换公司债券管理暂行办法》与中国证监会的规范性文件的矛盾和冲突纳入投资者、政策制定者和法律工作者的视野。
招商银行法人股股东和流通股股东对于该次发行可转换债券的争议集中在两个方面。一是100亿的发行规模是否合法；二是如果不合法，如何在法律上阻止以及是否还有法律救济的措施。
对于第一个问题，笔者认为本次发行不合法。因为：按照《中华人民共和国公司法》第一百六十一条发行公司债券的规定，以及《可转换公司债券管理暂行办法》第九条规定，公司发行债券时，包含本次拟发行的公司债券在内的累计债券总额占公司净资产额的比例不应超过百分之四十；发行后的累计债券总额亦不得超过公司预计净资产的百分之四十。
　　根据招商银行2002年年报，其净资产为160亿元，发行债券最高规模只能达到64亿元，而此次招行发行不超过100亿元的可转债，将违反《公司法》和《可转换公司债券管理暂行办法》不超过净资产40%的比例限制。
　　而2001年12月25日证监会下发的《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》中第一条第二款规定：“上市公司发行可转换公司债券前，累计债券余额不得超过公司净资产额的40%；本次可转换公司债券发行后，累计债券余额不得高于公司净资产额的80%。公司的净资产额以发行前一年经审计的年报数据为准。”
如果按照此规定，以招行2002年年报公布的160亿净资产计算，招行此次的发行规模当属合法。
矛盾由此产生。问题在于〈公司法〉属于法律，《可转换公司债券管理暂行办法》属于国务院制定的行政法规，而《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》属于规范性文件，根据我国法律、法规的效力等级，效力最高的是法律，其次是行政法规，再次是部门规章，然后才是规范性文件。〈通知〉无疑不能和〈公司法〉及〈暂行规定〉相对抗，也就是说，合乎〈通知〉的本次发行是不合法的。退一步讲，证监会如果根据自己出台的与法律和行政法规相冲突的规范性文件对本次发行作出审批意见，不免自己陷于被动和尴尬。
对于第二个问题，笔者认为法律已经开始尝试规定如何解决上述问题的办法。《公司法》第172条第2款规定“发行可转换为股票的公司债券，应当报请国务院证券管理部门批准。公司债券可转换为股票的，除具备发行公司债券的条件外，还应当符合股票发行的条件。 ”而《中国证监会关于上市公司增发新股有关条件的通知》第五条规定“增发新股的股份数量超过公司股份总数２０％的，其增发提案还须获得出席股东大会的流通股（社会公众股）股东所持表决权的半数以上通过。股份总数以董事会增发提案的决议公告日的股份总数为计算依据。”中国证监会出台此《通知》的初衷是为了完善增发新股的约束机制，而可转债在理论和结果上有可能全部转化为股份，因此“增发新股的股份数量超过股份总数20%”的规定应当适用于可转债。关键在于目前无法确定本次可转债的规模一旦全部转化为股份，是否将超过招商银行股份总数的20%，如果超过，本次可转债发行提案应当获得出席股东大会的流通股股东所持表决权的半数以上同意方为有效。矛盾的是可转债的初始转股价格在公开募集前尚未确定，无法计算出是否达到20%的规定。在某种程度上，在权威的进一步解释出台之前，无法实际操作。
尽管如此，笔者认为，本次临时股东大会有一些问题值得探讨。据报道，基金代表提出“关于否决招商银行100亿可转债发行方案的提案”，要求“表决票应区分流通股与非流通股，分类计算、唱票、当场公布表决结果并公告”时，招商银行引用《上市公司股东大会规范意见》第4章第33条的规定，认为“表决程序是一项新提案，股东大会通知中未列明该事项，因此不能进行表决”，笔者认为，根据《中国证监会关于上市公司增发新股有关条件的通知》，该代表提出的表决票的统计及计票方式不应视为一种新的提案，进而以此回避问题的解决。
现在迷雾散去，尘埃初定。基金公司的第一阶段努力以失败告终。但是，从法律的角度上，问题远没有结束。本次可转债发行议案的通过仅仅表明流通股股东没有能够利用股东大会赋予的表决权阻止该议案，而《公司法》和《暂行规定》与中国证监会的规范性文件的实体冲突仍然没有解决，这也就意味着流通股股东仍然掌握着法律武器，随时有可能将之诉诸司法解决。
因此，尘埃何时最终落定仍是未知数。无论如何，招商银行的本次发行引起的市场震动，对于我国证券市场的发展和规范无疑是一件好事。

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人事部 财政部 海关总署


人事部、财政部、海关总署关于实行海关工作人员津贴和海关缉私船员出海津贴问题的通知
人事部、财政部、海关总署



广东分署、各直属海关、院校：
经国务院批准，从一九九五年一月一日起，实行海关工作人员津贴和海关缉私船员出海津贴。现就有关问题通知如下：
一、关于海关工作人员津贴问题
（一）执行范围
实行海关工作人员津贴的人员，限于各级海关一九九五年一月一日起在职的正式工作人员。
（二）津贴标准
上述列入实行海关工作人员津贴范围的人员，按职务（含非领导职务）或技术等级（岗位）执行相应的津贴标准。各类人员每月的津贴标准分别为：署长115元，副署长107元，司长100元，副司长93元，处长87元，副处长81元，科长75元，副科长70元，科员65元
，办事员60元，高级技师81元，技师74元，高级工67元，中级工61元，初级工55元，普通工50元。
（三）津贴标准的调整
随着国家公务员工资标准的调整，相应调整海关工作人员津贴标准。海关工作人员津贴标准的调整，由人事部会同财政部提出意见并报国务院审批，不得自行调整。
（四）发放办法及其它有关规定
1．海关工作人员津贴按月发放。
2．海关工作人员调离本系统后，其海关工作人员津贴从调离的下一月起予以取消。
3．受降职处分的人员，其海关工作人员津贴按降低后职务执行，并从降职的下一个月起计发。
4．因病休假六个月以上者，停发其海关工作人员津贴，直到休假结束正式工作为止。
5．在海关工作岗位连续工作满五年并从海关工作岗位离退休的人员，其海关工作人员津贴作为计发离退休费的基数。具体计发办法是：
离休人员，海关工作人员津贴全额计入离休费。
退休人员，海关工作人员津贴按国家规定的比例计入退休费。其中，执行职级工资制的退休人员，海关工作人员津贴按本人原职务工资、级别工资的计发比例计入退休费；退休的技术工人，海关工作人员津贴按本人原岗位工资、技术等级（职务）工资、奖金的计发比例计入退休费；退
休的普通工人，海关工作人员津贴按本人原岗位工资、奖金的计发比例计入退休费。
（五）经费来源
实行海关工作人员津贴所需经费，按现行财政渠道开支。
二、关于海关缉私船员出海津贴问题
（一）执行范围
实行海关缉私船员出海津贴的人员，限于一九九五年一月一日起在职的海关缉私船员。海关缉私船员作为海关工作人员的一部分，在工资制度上实行职级工资制。
（二）津贴标准及发放办法
海关缉私船员出海津贴按实际出海天数计发。每出海一天的津贴标准分别为：船长14元，轮机长13元，大副、大管轮12元，二副、二管轮11元，三副、三管轮10元，水手长9元，一级水手8元，二级水手7元。
海关缉私船员调离本岗位后，其海关缉私船员出海津贴从调离的下一个月起予发取消。
（三）经费来源
实行海关缉私船员出海津贴的所需经费，按现行财政渠道开支。
三、组织领导
实行海关工作人员津贴和海关缉私船员出海津贴，是党中央、国务院对广大海关工作人员的关怀。为了保证这项工作的顺利进行，各有关单位要切实加强领导，认真做好组织实施工作和思想政治工作；要严格执行政策，凡违反政策规定的，要严肃处理并追究领导者责任。
本通知由人事部负责解释。



1995年9月25日