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荆州市城区公共租赁住房管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 03:02:23  浏览:9973   来源:法律资料网
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荆州市城区公共租赁住房管理办法

湖北省荆州市人民政府


荆州市人民政府令(第102号)


《荆州市城区公共租赁住房管理办法》已经2012年9月11日市人民政府常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。




市 长 李建明

二〇一二年十一月十四日



荆州市城区公共租赁住房管理办法


第一章 总 则

第一条 为完善住房保障体系,规范公共租赁住房管理,解决我市住房困难群体的住房问题,根据住房和城乡建设部等部委《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》(建保[2010]87号)、《公共租赁住房管理办法》(住建部令第11号)和《省人民政府办公厅关于加快发展公共租赁住房的意见》(鄂政办发[2011]28号)等有关规定,结合实际,制定本办法。

第二条 本办法所称公共租赁住房是指政府提供政策支持,由政府、企事业单位、其他社会机构或个人按照规定标准建设或筹集,限定户型面积和租金水平,面向中等偏下收入住房困难家庭、新就业职工及外来务工人员供应的保障性住房。

第三条 本市城市规划区范围内的公共租赁住房规划、建设、房源筹集、运营及管理,适用本办法。

第四条 发展公共租赁住房遵循政府组织、社会参与、市场运作;统筹规划、分步实施;租补分离、以租为主、租售并举的原则。

第五条 市房产管理部门(市住房保障主管部门)负责本市公共租赁住房的管理指导、监督和政府投资建设的公共租赁住房运营管理工作。市城镇居民住房保障管理中心承担日常工作。

各级发展改革、规划、国土资源、财政、民政、物价、监察、税务等部门根据各自职责,负责公共租赁住房管理的有关工作。

各区人民政府(含开发区管委会)、街道办事处(镇、乡人民政府)、社区居委会等按照本办法规定做好公共租赁住房的相关工作,工作经费纳入财政预算。

第二章 规划建设与房源筹集

第六条 市住房保障主管部门应当会同市发展改革、财政、规划、国土资源部门根据本市经济发展状况、城市总体规划、土地利用总体规划及公共租赁住房需求情况,组织编制本市公共租赁住房发展规划及年度计划,报市人民政府批准后组织实施。

第七条 公共租赁住房建设用地纳入年度土地供应计划,实行计划单列、专地专供,予以重点保障。已储备的土地优先用于公共租赁住房的供应。

第八条 政府新建公共租赁住房,建设用地实行划拨供应。政府所属机构或政府批准的机构建设公共租赁住房的,其用地可采取租赁方式,按年缴纳土地租金。其他方式投资的公共租赁住房,建设用地可以采用划拨或出让、租赁、作价入股等有偿方式使用,并将所建公共租赁住房的总体规模、单套建筑面积、套型结构、房屋权属、租金水平、建设标准和设施条件等作为土地供应的前置条件。公共租赁住房项目可以按项目总建筑面积10%的比例规划配套商业服务设施,统一管理经营,以实现资金平衡。

第九条 新建的公共租赁住房可以是成套住房,也可以是集体宿舍,在符合规划条件下,根据实际情况可以适当增加容积率。公共租赁住房要达到公共设施齐全,具备基本居住条件。

第十条 成套建设的公共租赁住房单套建筑面积控制在60平方米左右,以40平方米左右为主,高层住宅可在单套控制面积基础上放宽10平方米。对政府引进的特殊专业人才,全国、省部级劳模,全国英模、荣立二等功以上的复转军人建设的公共租赁住房建筑面积还可以适当放宽,可按项目总建设规模25%的比例规划建设。以集体宿舍形式建设的,应符合《宿舍建筑设计规范》的有关规定。公共租赁住房建设工程项目的验收和保修,按照国家有关规定执行。

第十一条 公共租赁住房建设实行“谁投资、谁所有”原则,并在房地产登记簿和权属证书上载明公共租赁住房性质;属于共有产权的,应当注明共有份额。在公共租赁住房性质不变的前提下,投资者权益可以依法转让。

第十二条 公共租赁住房的房源筹集渠道主要包括:

(一)政府通过新建一定规模的公共租赁住房、回购商品住房、收购改造存量房、划转政府直接管理并腾空的公房、与社会组织合作建设、在市场上长期租赁等方式多渠道筹集公共租赁住房;

(二)在商品房开发、旧城改造、棚户区改造中按总建设规模5%的比例配建公共租赁住房;

(三)企事业单位利用自有土地建设公共租赁住房,或对闲置厂房、仓库、办公等非住宅进行改建(改造)用作公共租赁住房;

(四)社会捐赠、民间资本投资建设及其他渠道筹集公共租赁住房。

第十三条 在商品房开发、旧城改造、棚户区改造中配建的公共租赁住房,配建套数、建设标准作为土地划拨或出让的前置条件,纳入建设成本,在国有建设用地划拨决定书或国有建设用地使用权出让合同中明确约定建成后产权归政府所有。

第十四条 商品房开发、旧城改造、棚户区改造中不宜配建公共租赁住房的,须缴纳易地建设费,由政府统一组织易地建设。易地建设由开发建设单位提出申请,报市住房保障主管部门批准,按规定在办理商品房预(销)售许可前一次性将应缴纳的公共租赁住房易地建设资金上缴市财政住房保障资金专户。

公共租赁住房易地建设缴纳标准由市物价部门会同国土部门、市住房保障主管部门进行测算,报市政府批准后执行,并适时调整。

第三章 资金管理与政策支持

第十五条 公共租赁住房建设筹资渠道:

(一)中央补助公共租赁住房专项资金;   

(二)年度财政预算安排的资金;   

(三)提取土地出让净收益10%以上用于廉租住房和公共租赁住房建设的资金;   

(四)银行、非银行金融机构贷款;   

(五)住房公积金增值收益中计提的用于廉租住房和公共租赁住房建设的廉租住房保障资金;   

(六)通过投融资方式纳入公共租赁住房筹集的社会资金;   

(七)收缴的公共租赁住房易地建设资金;   

(八)社会捐赠用于公共租赁住房筹集的资金;   

(九)在完成当年廉租住房保障任务的前提下,经财政部门批准,用于购买、新建、改建、租赁公共租赁住房的中央财政廉租住房保障专项补助资金;   

(十)法律、法规规定的其他公共租赁住房保障资金。

第十六条 鼓励金融机构发放公共租赁住房中长期贷款,支持符合条件的企业通过发行中长期债券等方式筹集资金,专项用于公共租赁住房建设和运营。探索运用保险资金、信托资金和房地产信托投资基金拓展公共租赁住房融资渠道。政府投资建设的公共租赁住房,纳入住房公积金贷款支持保障性住房建设试点范围。

第十七条 公共租赁住房建设资金实行专款专用,不得挪作他用。政府投资建设公共租赁住房的租金收入,应按照政府非税收入管理的规定缴入同级国库专户存储,实行“收支两条线”管理。公共租赁住房租金收入专项用于偿还公共租赁住房贷款以及公共租赁住房的维护、管理和投资补助。

企业和其他机构投资建设的公共租赁住房租金收入,应优先用于归还公共租赁住房建设贷款以及公共租赁住房的维护和管理支出。

第十八条 以有偿方式出让土地建设公共租赁住房的,土地出让收益、地方政府权限范围内的税费,原则上全额安排用于公共租赁住房建设。

第十九条 公共租赁住房建设免征城市基础设施配套费等行政事业性收费和政府性基金。公共租赁住房的建设和营运按照国家和省有关文件规定享受税收优惠政策。对政府主导由企业和社会参与建设的公共租赁住房建设项目贷款享受政府贴息政策。

第四章 申请与审核

第二十条 公共租赁住房保障对象主要为城区中等偏下收入住房困难家庭、新就业职工和外来务工人员。公共租赁住房对象资格的核定由住房保障主管部门具体负责,实行申请、审核、公示、轮候、配租、复查制度。

第二十一条 申请公共租赁住房的申请人,应当符合以下条件:

(一)家庭人均年收入低于上一年度城区居民人均可支配年收入标准;

(二)家庭成员在市区内无住房或者家庭人均住房建筑面积低于15平方米且住房总建筑面积低于50平方米;

(三)申请人与共同申请人具有法定的赡养、抚养或者扶养关系且共同居住;

(四)新就业职工、外来务工人员在本市与用人单位签订一年以上劳动合同。

已享受廉租住房实物配租和经济适用住房政策的家庭,不得承租公共租赁住房。承租政府直管公房和单位自管公房的家庭经申请取得公共租赁住房的,原承租的公房必须在规定时间内腾退。

第二十二条 申请公共租赁住房,应提交以下材料:

(一)《公共租赁住房申请表》;

(二)户籍证明、家庭成员身份证明;

(三)工作和家庭收入证明材料;

(四)住房状况证明材料;

(五)婚姻状况证明材料;

(六)其他需要提供的材料。

第二十三条 申请公共租赁住房,按照下列程序办理:

(一)申请人向其居住地的社区居委会(居民服务中心)提出书面申请,填写申请表,并提交相关材料。申报材料符合要求的,社区居委会(居民服务中心)予以登记,录入住房保障管理信息系统,并将申请材料报街道办事处(镇、乡人民政府)。

新就业职工、外来务工人员申请面向社会配租的公共租赁住房,由本人向用人单位提出书面申请,然后由用人单位按规定的程序统一申请。

新就业职工、外来务工人员申请本单位利用自有土地集中建设的公共租赁住房,本人向用人单位直接申请。由用人单位制定配租方案,报市住房保障主管部门备案后执行。

(二)街道办事处(镇、乡人民政府)或受理申请的用人单位应当对申请材料进行初审;初审合格的,在其户籍或居住地所在地社区或工作单位进行公示,公示期限为7日;经公示无异议或异议不成立的,将初审合格家庭的申请材料报辖区房产管理部门。

(三)辖区房产管理部门对申请人住房等情况进行审核;符合城镇低收入家庭条件的还应报区民政部门认定,经审核合格的,由辖区房产管理部门将申请材料报市城镇居民住房保障管理中心。

(四)市城镇居民住房保障管理中心应当对申请材料进行复核;复核合格的,报市房产管理部门审定后,将申请人相关信息在荆州房产信息网和荆州住房保障网上公示,公示期限为7日。公示无异议或者异议不成立的,纳入配租轮候库。根据住房困难和经济困难程度等因素采取综合评分或电脑摇号的方式建立轮候清册,按照年度公共租赁住房房源情况分批次发放城区公共租赁住房轮候顺序证明。轮候选房顺序向社会公开。

(五)住房困难家庭持城区公共租赁住房轮候顺序证明等材料在规定时限内向公共租赁住房运营管理单位登记租赁公共租赁住房;公共租赁住房运营管理单位根据配租方案按照轮候顺序号安排选房;申请人按选房规则选房,并签订选房确认书和公共租赁住房租赁合同,办理入住手续。

第五章 租赁管理

第二十四条 在本市工作的全国、省部级劳模、全国英模、荣立二等功以上的复转军人住房困难家庭申请公共租赁住房,不受收入限制并优先配租。复审通过的轮候对象中享受国家定期抚恤补助的优抚对象、孤老病残人员等,可以优先安排公共租赁住房。

第二十五条 公共租赁住房产权人或运营管理单位应配合市住房保障主管部门制定配租方案并向社会公布。配租方案应当包括房源的位置、数量、户型、面积、租金标准、意向登记时限等内容。市住房保障主管部门应当建立起社会机构投资公共租赁住房项目及保障对象基本信息的资料档案和电子档案,纳入本市住房保障信息管理范围。

第二十六条 公共租赁住房租金实行政府指导价管理。公共租赁住房租金标准综合考虑社会经济发展水平、保障对象的承受能力以及市场租金水平等因素,由产权人或运营机构报价格行政主管部门审定后执行,租金标准向社会公布,并定期调整。

第二十七条 公共租赁住房实行分档租金补助制度,根据承租对象的不同由政府和用人单位分别发放住房租赁补贴,租金收取与补贴发放实行“租补分离,收支两条线”管理,租金补贴直接支付给出租单位。符合廉租住房条件的家庭承租公共租赁住房的,可以申请廉租住房租赁补贴。

第二十八条 公共租赁住房承租期不超过5年,期满后承租人符合条件的可以申请继续承租,也可选择申请购买居住的公共租赁住房(公共租赁住房出售办法另行制定)。

公共租赁住房只能用于承租人自住,不得出借、转租或闲置,也不得用于从事其他经营活动。

第二十九条 承租人通过购买、获赠、继承或者租赁其他住房等方式获得其他住房的,或在租赁期内收入水平超过政府规定的收入标准的,或者提出续租申请但经审核不符合续租条件的,应当腾退公共租赁住房。

第三十条 承租人有下列行为之一的,应当退回公共租赁住房:

(一)采用虚报、隐瞒户籍、家庭人口、收入以及住房等欺骗方式取得租赁公共租赁住房资格的;

(二)转借、转租或者擅自调换所承租公共租赁住房的;

(三)改变所承租公共租赁住房用途的;

(四)破坏或者擅自装修所承租公共租赁住房,拒不恢复原状的;

(五)承租人无正当理由连续闲置公共租赁住房6个月以上的;

(六)在公共租赁住房内从事违法活动的;

(七)其他违反合同约定事项的。

承租人拒不退回公共租赁住房的,住房保障主管部门应当责令其限期退回;逾期不退回的,住房保障主管部门可以依法申请人民法院强制执行。

第三十一条 合同期满、解除租赁合同或者按合同约定应腾退公共租赁住房,承租人不腾退的,出租人可要求用人单位协同督促腾退;拒不腾退住房的,自合同到期之日起按市场租金标准计租,必要时由市住房保障主管部门依法申请人民法院强制执行。   

第三十二条 房地产经纪机构及其经纪人员不得提供公共租赁住房出租、转租、出售等经纪业务。

第六章 物业管理与房屋维护

第三十三条 公共租赁住房产权人或者运营管理单位应当与经公开选聘有资质的物业服务企业签订《物业服务合同》,约定双方的权利和义务。

第三十四条 集中建设的公共租赁住房小区的物业管理由受委托或选聘的物业服务企业直接管理。少量配建及改造、改建、购买的公共租赁住房,物业服务纳入所在小区的物业服务企业统一管理,由运营管理单位安排专职人员与小区的物业部门对接。

第三十五条 公共租赁住房小区服务费用标准,在政府指导价标准内,由物业服务双方根据项目的物业服务成本和服务内容约定,报市价格行政主管部门核定,经批准后方可实施收费。

第三十六条 政府投资的公共租赁住房维修养护费用主要通过公共租赁住房租金收入以及配套商业服务设施租金收入解决,不足部分由财政预算安排解决;社会力量投资建设的公共租赁住房维修养护费用由所有权人及其委托的运营单位承担。

第三十七条 公共租赁住房的承租人应当遵守住房保障、物业管理等相关法律、法规规定,正确使用房屋及其配套设施设备,不得擅自装修所承租公共租赁住房。确需装修的,应当取得公共租赁住房的所有权人或其委托的运营单位同意。

第三十八条 承租人应当按时交纳公共租赁住房租金和房屋使用过程中发生的水、电、气、通讯、电视、物业服务等费用。公共租赁住房空置期间的物业管理费用由房屋所有权人承担。

第三十九条 公共租赁住房室内的配套设施设备,超过使用年限需重新装修、更换或需对房屋进行维修改造、增加设施设备的,由公共租赁住房运营单位或物业公司统一组织实施,承租人要予以配合。

第七章 法律责任

第四十条 住房保障主管部门及其工作人员在公共租赁住房管理工作中不依法履行职责,或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十一条 承租人违反本办法第三十条规定的,由市住房保障主管部门责令按市场价格补缴从违法行为发生之日起的租金,记入公共租赁住房管理档案,处以1000元以下罚款;有违法所得的,处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款。

第四十二条 公共租赁住房的所有权人及其委托的运营单位违反本办法,有下列行为之一的,由市、县级人民政府住房保障主管部门责令限期改正,并处以3万元以下罚款:

(一)向不符合条件的对象出租公共租赁住房的;

(二)未履行公共租赁住房及其配套设施维修养护义务的;

(三)改变公共租赁住房的保障性住房性质、用途,以及配套设施的规划用途的。

公共租赁住房的所有权人为行政机关的,按照本办法第四十条处理。

第四十三条 申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请公共租赁住房的,住房保障主管部门不予受理,给予警告,并记入公共租赁住房管理档案。

以欺骗等不正当手段,登记为轮候对象或者承租公共租赁住房的,由住房保障主管部门处以1000元以下罚款,记入公共租赁住房管理档案;登记为轮候对象的,取消其登记;已承租公共租赁住房的,责令限期退回所承租公共租赁住房,并按市场价格补缴租金,逾期不退回的,可以依法申请人民法院强制执行。承租人自退回公共租赁住房之日起五年内不得再次申请公共租赁住房。

第八章 附 则

第四十四条 廉租住房、公有住房的租赁可参照本办法纳入公共租赁住房统一管理。

第四十五条 本办法具体应用中的问题由荆州市房产管理部门负责解释。

第四十六条 本办法有效期5年,自公布之日起施行。




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上海市新建乡镇化工类企业安全管理暂行规定

上海市人民政府


上海市新建乡镇化工类企业安全管理暂行规定
上海市政府



为确保本市新建乡镇化工类企业的安全运行,根据国家《化学危险物品安全管理条例》及其《实施细则》的要求,制定本规定。
一、本规定所称化学危险物品,系指国家标准(GB—12268)危险货物品名表中所列的压缩气体和液化气体、易燃液体、易燃固体、自燃物品和遇湿易燃物品、氧化剂和有机过氧化物、毒害品和感染性物品、腐蚀品等七大类化学危险物品。
二、本市范围内生产、使用、运输和储存化学物品(含化学危险物品及其中间体)的乡镇企业适用本规定。
三、新建、改建和扩建的乡镇化工类企业,不准经营和生产汞制品、砷制品、铅制品、放射性物品、联苯胺、多氯联苯、六六六、滴滴涕等含有在自然环境中不易分解和能在生物体内蓄积的剧毒污染物或强致癌物成份的产品。对确实需要经营和生产的,必须严格控制,认真履行审批手
续并报上一级主管部门备案。
四、各区、县乡镇企业主管部门应在同级政府的领导下,统筹规划本区、县乡镇化工类企业的发展和建设规模。
五、新建乡镇化工类企业必须具备下列条件:
(一)产品生产工艺路线成熟,监控系统完善,并由有设计资格的单位设计。
(二)产品有质量标准(企业标准、行业标准、国家标准)。
(三)厂房及仓库等建筑设施符合《建筑设计防火规范》、《中华人民共和国爆炸危险场所电气安全规程》等有关安全、消防规范的要求。
(四)设备、容器符合《生产设备安全卫生设计总则》(GB5083)规定,电气装置符合整体防爆要求。
(五)作业场所及周围环境中的有毒有害物质的浓度达到国家标准,并有可靠的安全、卫生防护措施和符合要求的个人防护用品。
(六)有可靠的“三废”处理措施,并达到国家规定的“三废”排放标准。
(七)有事故应急处理预案和措施。
(八)有健全的安全管理制度(按化工部〔1991〕化劳字第247号文的要求进行检查)。
(九)产品有工艺技术规程,岗位有操作法(在岗人员人手一册)。
(十)企业领导应具有相应的化工技术知识;专职工程技术人员具有与生产技术要求相适应的知识和技能;操作人员具有初中以上文化程度(或相当于初中以上文化程度),并经过岗位培训,取得安全作业证。
(十一)有《毒物登记档案》。
六、新建乡镇化工类企业按下列程序审批:
(一)新建乡镇化工类企业分两级审批,3000万元以下项目由区、县主管部门审批;3000万元以上(含3000万元)项目由市郊县工业局审批。
(二)由区、县主管部门审批的,审批部门应将新建乡镇化工类企业计划任务书分送区、县的环保、消防、劳动、卫生部门征求意见,并报送区、县政府、市郊县工业局和市化工局备案,同时做好选址以及环保、消防、安全、卫生措施的“三同时”审查工作。
由市郊县工业局审批的,审批部门应将新建乡镇化工类企业的计划任务书分送市环保、消防、劳动、卫生部门征求意见,并报送市农委、市经委和市化工局备案,同时做好选址以及环保、消防、安全、卫生设施的“三同时”审查工作。
(三)市和区、县环保、消防、劳动、卫生部门收到计划任务书后,应按照有关规定和职责范围,在20天内提出审查意见送审批部门。
(四)审批部门在收到同级环保、消防、劳动、卫生部门的审查意见后,应分别在15天内作出同意与否的批复。
(五)经批准的乡镇化工类企业在项目竣工后,还需经有关部门验收。同时,要根据化学工业部、国务院经贸办制订的《化学危险物品安全管理条例实施细则》第十八条规定,办理安全登记手续。属市郊县工业局审批的项目,由市化工局负责办理安全登记手续;属区、县主管部门审批
的项目,由区、县乡镇企业主管部门负责办理安全登记手续。各区、县乡镇企业主管部门必须建立相应的安全管理机构,负责安全技术管理;安全管理人员可由市化工局负责组织培训,其资格由市化工局认定。
(六)新建、改建和扩建的乡镇化工类企业经安全登记后,方可向市或区、县工商行政管理部门办理工商登记。生产化学危险物品的企业在办理工商登记的同时,还必须申领有关化学危险物品的生产或经营许可证。
七、对未经批准或未经竣工验收而擅自新建、投产的乡镇化工类企业,按国家和地方的有关法规予以处罚。



1994年11月24日
对TRIPS要求的民事程序及救济的研究

毛峰


内容提要:TRIPS协定第三部分第2节对成员内国司法程序提出了原则性的要求,包括民事、行政程序及救济。本文对协定规定的民事程序及救济的部分进行论述,包括民事程序的原则、证据和信息的提供、民事救济,以及第3节规定的与此相关的临时措施三个方面。
关键词:TRIPS协定 民事程序及救济 临时措施

《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS) 作为乌拉圭回合多边贸易谈判结果的一部分,被列入了世界贸易组织协议附件一的C部分,于1995年7月1日正式生效。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍,给予知识产权有效和适当的保护,同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍,并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。 我国已经加入世界贸易组织,承诺了TRIPS的各项规定,因此,TRIPS的具体规范,对我国知识产权立法、司法以及行政执法都会产生重要影响。TRIPS与以有的知识产权国际公约相比,有其独特的地方,已有的知识产权国际公约极少对执法问题作出规定,但TIRPS第三部分专门规定了知识产权执法问题,其中第2节专门规定了民事和行政程序及救济,第3节规定了与知识产权执法问题相关的临时措施。强化了知识产权执法程序和保护措施,强化了协议的执行措施和争端解决机制,把履行协议保护知识产权与贸易制裁紧密结合在一起。 并且按照世贸组织争端解决机制,成员内国的司法裁决在发生争端时可能作为证明该国违反协定义务的证据使用 。因此,TRIPS中关于知识产权实施的规定具有重要的地位。本文试就该部分规定中民事程序及救济和涉及法院司法中的临时措施进行粗浅的分析和论述。
一、 民事程序的规定
TRIPS第42条规定各成员应当对知识产权持有人 提供有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。即对该协定所保护的任何知识产权均应当提供民事司法程序以及司法机关给予的民事救济。TRIPS并不排除成员就知识产权的执法适用行政程序和刑事程序,但成员对是否采用行政程序和刑事程序有选择权。 对于行政程序,TRIPS第49条规定,如由于行政程序对案件是非曲直的裁决而导致责令进行任何民事救济,则此类程序应符合与本节所列原则实质相当的原则。即行政程序对知识产权所进行的民事救济应当与民事程序所进行的救济适用同样的原则。并且,TRIPS第41条第4项规定,诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查。这是世界各国对于司法中立地位普遍信赖的必然结果,也是由于TRIPS承认知识产权属私权 ,理当优先适用民事手段进行保护。可以看出,民事程序及其救济处于知识产权保护的核心地位,其对于知识产权的实施的重要性不言而喻。
(一)民事司法程序中公平和公正原则的体现
TRIPS第42条的规定是对41条一般义务所确立的“有关知识产权的实施程序应公平和公正”原则在民事程序及救济中的具体体现。该原则既应具体体现在成员内国民事程序法的规定中,也应体现在成员内国法院审理案件的司法过程中。具体有如下几个方面:
1、被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知,包括权利请求的依据。这是关于被告的知情及答辩权的规定。TRIPS的目的是保护知识产权权利持有人的权益,但是为了体现公平和公正的原则,在民事司法程序中,首先应当使原、被告处于一种平等的地位。这就要求原告在起诉时应向法院提供诉状,诉状中要明确提出其诉讼请求,以及支持其诉讼请求的事实及法律依据,并且列出证据目录。法院在审理前应及时将诉状送达给被告,并告知其答辩的权利。
2、应允许当事方由独立的法律顾问代表出庭,且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。在民事程序中,应当允许当事人委托的代理人出庭参与诉讼,本人可以不亲自出庭。由于知识产权的内容包括人身权和财产权两个方面,但是与民法上的人身权并不完全相同,其区别表现在,知识产权人身权是与作者和作品相联系的;作者消亡后,知识产权人身权仍然可以存在;对知识产权人身权的侵害大多表现为直接对作品的侵犯。 因此,原被告争议的是作品,而不直接涉及本人。从法理上,没有必要规定必须本人出庭,从诉讼成本上,也可减少当事人的诉讼负担。符合一般义务的规定 。也可以防止成员以强制本人出庭,加重诉讼负担为壁垒,使权利人放弃诉讼。
3、此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。首先肯定了当事人在知识产权民事诉讼中的请求权。有学者认为权利人可以提起确认之诉、物权之诉与债权之诉,但与一般财产所有权不同,知识产权所有人并不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济措施,因为知识产权系非物质形态之精神产物,对其非法使用并不导致对知识产权本身的“损耗”,该种权利侵害无法通过有形的“修复”而恢复原状。由于知识产权具有不同于有体物的特性,侵权人无须有形控制而仅凭“认知”即构成“占有”,这种知识或经验的“占有”无法通过“返还”而回复原有权利状态 。也有学者认为,知识产权请求权包括返还请求权。虽然知识产权侵权人无法占有、控制知识产权,但是通常都从其不法行为中获得了本该权利人得到的利益,其所得利益是没有法律依据的非法利益,是对权利人合法财产的侵占,应当向权利人予以返还。 笔者赞同第二种观点,我国以往的观点认为知识产权纠纷属于侵权之诉,只强调了赔偿损失,甚至把侵权人所获得不法利益作为赔偿的标准,或者当作非法所得由国家没收,这种否认返还或不予返还的做法,使知识产权得不到全面的保护。其次,当事人对其诉讼请求均应当提供相关的证据,即当事人对各自的请求负有举证责任。在第43条有对此的具体规定。
4、该程序应规定一种确认和保护机密信息的方法,除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。在不违背宪法规定的前提下,民事程序应为识别和保护机密信息提供保障措施。TRIPS第39条规定了对未披露信息的保护,,“未披露的信息”即商业秘密指:不为公众所知道的,能为权利人带来经济利益(商业价值)的,经权利人采取了保密措施的经济信息。这种信息还包括提供给政府或政府机构的数据。不仅在立法上要制定相应的保护机制,在民事程序中,也要注意保护权利人的商业秘密。法院对当事人所提供的秘密资料有保密的义务;在当事人提出保密的请求时,应当不公开开庭;在判决书中对涉及商业秘密的部分应简约、概括,不要作不必要的论述。以体现法院司法程序的公证性。
(二)证据和信息提供的规则
TRIPS第43条是关于证据的获得以及司法当局命令提供证据权利的规定,包含两个规则。成员必须在其法律中作出特别的规定,以满足第1项的要求,而对于第二个要求,成员有自由决定权 。
1、证据获得的规则
TRIPS第43条第1项规定,如一当事方已出示可合理获得的足以证明其权利请求的证据,并指明在对方控制之下的与证实其权利请求有关的证据,则司法机关在遵守在适当的情况下可保证保护机密信息条件的前提下,有权命令对方提供此证据。这一规定关于证据是对当事人举证责任的补充。按照举证责任,当事人只对自己的诉讼请求举证,而这一规定授予一方当事人为了证明其权利请求,要求对方提供与其权利请求有关的证据的权利。这一权利的行使必须满足三个条件:第一,一方当事人已经提供了在其获得证据能力范围内的,足以证明其权利存在以及其权利请求成立的证据;第二,一方当事人有证据证明在对方的控制之下,存在证实其权利请求有关的证据,其范围按笔者理解可以是侵权使用的证据、侵权范围的证据、非法获利的证据、共同侵权人的信息等方面;第三,司法机关对命令对方提供的证据必须保证保护机密信息,以免对对方的商业秘密造成危害。这三个条件必须同时具备。这一权利行使的法律后果是司法机关以强制命令的手段向对方取得证据,如果对方不提供要求的证据,则应承担不利的后果。
2、信息提供的规则
TRIPS第43条第2项规定,如一诉讼方在合理期限内不自行且无正当理由拒绝提供或不提供必要的信息,或严重阻碍与一实施行动有关的程序,则一成员可授权司法机关在向其提供信息的基础上,包括由于被拒绝提供信息而受到不利影响的当事方提出的申诉或指控,做出肯定或否定的初步或最终裁决,但应向各当事方提供就指控或证据进行听证的机会。这一规定首先规定了一方当事人主动提供信息应在合理的期限内,以免因一方当事人拒绝提供信息,使诉讼程序或与一实施行动有关的程序无法进行下去,除非一方当事人有正当的理由。其次规定了成员可以授权司法机关根据已经提供的信息,并考虑一方当事人由于被拒绝提供信息而受到的不利影响的基础上,在提供听证机会的前提下,作出初步或最终裁决。即表明司法机关有权以已有的信息为依据,并将一方当事人要求,对方拒不提供的信息视为对一方当事人的不利影响,作出有利于一方当事人的裁决。
二、 民事救济的规定
TRIPS第44条至48条列举了在知识产权民事救济方面对成员的要求,包括:禁止令、赔偿费、其他补救、获得信息的权利、对被告的补偿五个方面。
(一)禁止令
TRIPS第44条第1项规定,司法机关有权责令一当事方停止侵权,特别是有权在海关批准进口后,立即禁止涉及知识产权侵权行为的进口货物进入其管辖范围内的商业渠道。但当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的,则成员没有义务给予司法机关这种授权。禁止令可分为临时禁令和永久禁令 ,这项规定的作用一是在于积极的防止、阻止侵权行为的发生,对已经发生的侵害,迅速将其控制在最小的范围之内,防止侵害扩大,制止侵权的继续;二是禁止侵权货物的流通,有利于固定证据,便于在审理时查明侵权事实、侵害的范围、赔偿的数额等。禁止令不是民事程序中的环节,也不是其结果,而是在权利人向法院提出有关权属实体争议的诉讼之前,即可发出禁止令,以及时的制止侵权行为。由于禁止令是对申请人有利的紧急措施,根据公平的原则,法院不能自行作出,必须有权利人的申请。为了防止权利人滥用此项权利给他人造成损害,申请人应当提供担保,不提供担保的,则驳回申请。在发出禁止令的一定期限内,申请人必须就提起关权属实体争议的诉讼,否则解除禁止令。申请有错误的,申请人应赔偿被申请人因禁止令所遭受的损失。被申请的一方也可以提供相当于争议货物价值范围内的财产担保,以使法院解除禁止令。我国的民事诉讼法虽然没有规定法院在当事人提起诉讼之前可以采取此类措施,但是新修改的专利法第61条、著作权法第49条、商标法第57条均以特别法的形式,规定了对法院的此类授权。另外,给予法院的此类授权的行使排除了当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的情况,被申请人可以此作为抗辩的理由,如果抗辩理由成立,则法院应当驳回申请人的申请。
TRIPS第44条第2项规定,在符合TRIPS第二部分所规定的未经权利持有人授权的政府使用或政府授权的第三方使用的情况下,成员可以排除适用禁止令的救济,此类情况下的救济仅限于向权利持有人支付适当报酬 。其他情况下必须适用禁止令的救济,如果这类救济与一成员的内国法律不一致,则法院应作出确权判决,并应判决权利人获得适当的补偿。
(二)赔偿费
TRIPS第45条规定,对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人,赔偿费包括两个方面:
TRIPS第45条第1项规定,司法机关应责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。这项规定确立的是全面赔偿的原则,包括权利人的直接和间接损失:直接损失主要是权利人在知识产权各项权能下的利益损失;间接损失主要是市场份额萎缩、经营成本提高、客户流失导致可预期的获利减少、为推广包含知识产权的商品而支付的费用等方面。
TRIPS第45条第2项规定,司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用,其中可包括有关的律师费用。“有关费用”指的是权利人因诉讼而支出的各项费用,包括诉讼费、取证费用、交通费用、律师费用等。在适当的情况下,各成员可授权司法机关判决侵权人向权利人返还其因侵权行为所获得的不法利润或者支付法律所规定的惩罚性的赔偿,这两种方式可以同时适用,也可以选择适用。这项规定使知识产权返还请求权得以成立,法定惩罚性赔偿进一步使因知识产权侵权而支付的代价提高,对侵权人有警示、威慑的作用。
(三)其他法律救济
TRIPS第46条规定了两种其他的法律救济,这两种救济在强度上是很严厉的法律手段,主要针对的是程度严重的侵权行为,适用的前提条件应当是法院经过诉讼程序,已经确认了侵权的成立,并且判决制止侵权人的侵权行为,责令其赔偿后,仍然存在其他第三人制造、销售侵权货物、提供侵权服务的间接侵权行为的情况。对于侵权人制造、销售货物、提供侵权服务的直接侵权行为,在民事程序中,法院判决应当进行了处理。对于冒牌货,除例外情况外,应当适用此类救济,不允许除去非法加贴的商标的货物放行进入商业渠道。此类救济应当在权利人提出申请并经审查后才能适用。在审查此类请求时,应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性,以免侵害与救济在程度上不平衡,或者给第三者造成的损失远远超过了申请人的损失,或者在第三者有权向侵权人提出赔偿请求的情况下,由于侵权人的财产状况,其请求无法实现。
1、司法机关有权在不给予任何补偿的情况下,责令将己被发现侵权的货物、服务清除出商业渠道,以避免对权利持有人造成任何损害,或下令将其销毁,除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。对于第三人购买、销售的侵权货物、侵权服务,司法机关可采取查封、扣押、没收、销毁等手段,在流通领域消除侵权影响。如果第三人是明知或应当知道其购买、销售的商品是侵犯知识产权的商品或者其服务侵权,则司法机关有权不给予任何补偿;即使第三人不知道,仍然不给予补偿,第三人应当要求出售商品的侵权人承担瑕疵担保义务,向侵权人提出赔偿的请求。
2、司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下,责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道,以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。需要指出,材料和工具应当指第三人生产、销售的主要用于制造侵权货物、或者是有意用于制造侵权货物的材料和工具,属于非法的产品。对于这类非法产品,应当禁止其流通。
(四)权利人获得信息的权利
TRIPS第47条规定,各成员可规定,司法机关有权责令侵权人将生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方的身份及其分销渠道告知权利持有人,除非此点与侵权的严重程度不相称。这一条规定是否采用,由成员自由决定,不属协定义务。权利人获得此类信息的权利,是为了使46条规定的救济能够顺利实施。
(五)对被告的补偿
TRIPS第48条规定,在一当事方滥用救济措施或行政执法部门及其官员在关知识产权的保护或实施的管理、执法过程中采取或拟采取的行动不当时,应当给另一方当事人补偿。
TRIPS第48条第1项规定补偿的条件是:第一,应一方当事人的要求;第二,其要求的救济措施已经实施;第三,一方当事人滥用了申请救济措施的权利。其后果是,司法机关有权责令该当事方向受到错误禁止或限制的当事方就因此种滥用而受到的损害提供足够的补偿。还必须补偿对方为此支付的费用,可包括适当的律师费。
TRIPS第48条第2项规定,在行政执法中,行政部门及其官员采取法律措施不当时,应当对不当措施的受损害方给予适当救济措施,只有在管理、执法法过程中采取或拟采取的行动是出于善意的情况下,才可以免除此义务。
三、 临时措施的规定
TRIPS第50条规定,司法机关有权责令采取迅速和有效的临时措施,并对适用临时措施的具体程序进行了详细规定。对于作为行政程序的结果而适用的临时措施,该条第8项规定,其程序应符合与本条所列原则实质相当的原则。这里的临时措施是指前面所规定的临时禁令和证据保全措施,是在侵权行为即将、可能发生时,由司法机关或行政机关采取的措施。
1、临时措施的目的:依TRIPS第50条第1项规定,第一,为了制止即将发生的或者存在着发生的危险性的任何知识产权侵权行为;第二,为了固定、保存关于被指控侵权的有关证据,防止该证据可能灭失或以后难以获得的危险发生。
2、当事人申请临时措施的条件:TRIPS第50条第3项规定:第一,举证证明其为合法的权利持有人;第二,举证证明该申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权即将发生。第三,提供足以保护被告和防止滥用的保证金或相当的担保。另外,第5项规定,执行临时措施的主管机关可要求申请人提供确认有关货物的其他必要信息。
3、不作预先通知的临时措施:TRIPS第50条第2项规定了在紧急情况下采取临时措施适用程序的例外。在一定情况下,特别是在任何迟延可能对权利持有人造成不可补救的损害时,或存在证据被销毁的显而易见的风险时,司法机关有权采取不作预先通知的临时措施。第4项规定了采取不作预先通知的临时措施时,对受影响各方权利保护。第一,司法机关在执行该措施后,有立刻通知受影响的各方的义务;第二,被申请人对于临时措施有申请复议、听证的权利,但是此项权利必须在收到通知后的一段合理期限内提出,超过则不予审查,并且在复议、听证时不停止临时措施的执行。司法机关审查后应对这些措施是否应进行修改、撤销或维持作出书面裁决。
4、临时措施的撤销或终止生效:TRIPS第50条第6项规定,在不违反第4项规定的通知义务和给予被申请人请求复查权利的前提下,如果申请人没有在合理的期限内提起诉讼,司法机关应被申请人的请求,对所已经采取的临时措施,应当撤销或终止其效力。申请人提起诉讼的合理期限在内国法律允许的情况下,由司法机关确定,如果内国法律未授权司法机关确定,则应依该条规定的期限,不超过20个工作日或31个日历日,以两者中较长的为准。
5、临时措施被撤销或失效的法律后果:TRIPS第50条第7项规定,临时措施被撤销或失效包括两种情况:一是由于申请人没有在合理的期限内提起诉讼;二是被申请人提出复议,司法机关审查后裁决撤销。其后果是,司法机关有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。另外,在采取临时措施之后——即临时措施已经实施完毕——有证据证明不存在知识产权侵权或侵权威胁的,此时无法撤销或使临时措施失效,则应被告请求,司法机关也有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。
通过以上对TRIPS要求的民事程序和救济,以及与此相关的临时措施的研究,可以看出着部分的规定既有对成员的原则性要求,又有具体的操作性规定。有些要求我国的法律已经作出了规定,有些则实质上类似,只是名称不同,还有些我国法律没有规定,或者规定了但是与要求的不一致。我国已经加入了WTO,必然要履行WTO各项法律文件规定的义务,在立法上,会继续向TRIPS要求的靠拢。法院作为国家的审判机关,负有执行法律的职责,因此,除了认真学习TRIPS外,研究如何在审判中正确适用我国法律的规定,并在裁判文书中正确地理解、阐述法律规定,使之符合TRIPS的要求,也是不可忽视的。